Prevenindo e reprimindo a corrupção pública por pessoas jurídicas privadas: o marco da nova Lei Anticorrupção

Eugênio José Guilherme de Aragão^*

A palavra “corrupção” é carregada de paixão e concentra o vigor da indignação. Diz-se “corrupta” a prática que gravemente fere deveres morais. De um modo geral, na linguagem comum, se refere à obtenção de vantagem indevida à custa dos outros, da comunidade, do público, que se veem subtraídos. Estão incluídas, aí, quaisquer iniciativas, mesmo comezinhas, de tirar proveito ilícito em detrimento do outro legitimado. O festejado “jeitinho” brasileiro tem estreita relação com corrupção, na medida em que sugere a quebra da regra posta para obtenção de favor desmerecido. Práticas como a de lograr, por meio de boas relações e contatos, empregar parentes e amigos à margem das normas de recrutamento impessoal, de passar à frente furando fila, de “fechar”, no trânsito, carros circunstantes para obter passagem fora da vez ou de levar os filhos ao colégio com o carro oficial ou de serviço, todas, em maior ou menor intensidade, comuns no dia a dia do brasileiro, trazem, em si, o germe da corrupção, do “querer se dar bem” à custa do outro e revelam alto grau de ausência de socialização em nosso meio, comprometendo o sentimento democrático coletivo e causando, não sem razão, a repulsa dos lesados.

Mas, em nossa cultura política, há, também, muito pouco cuidado quando, cheio de bronca, se trata de apontar implacavelmente o outro como “corrupto”, no mais das vezes sem olhar para as próprias práticas duvidosas. Desqualificar pessoas dessa forma as estigmatiza e as torna, aos olhos do público, desmerecedoras de confiança. Não é por outra razão que, na política, atribuir levianamente a pecha de “corrupção” ao adversário é forma truculenta de deslegitimá-lo, de tirá-lo do jogo da própria política. Isso porque, na gestão da coisa pública, a probidade e, até, um certo altruísmo são qualidades tidas como imprescindíveis para os gestores. Ao brandir o porrete da “corrupção” – e costuma-se, entre nós, fazê-lo sem dó nem piedade contra aqueles de que não se gosta – está-se, muitas vezes, buscando tirar do poder aqueles que, contra a vontade dos acusadores, foram eleitos para mandatos populares. Por isso, o uso desmedido do termo, no discurso político, pode ser um gesto corrupto em si, quando visa a atrair, contra as regras democráticas estabelecidas (as eleições), vantagem política indevida aos acusadores ou àqueles que estes apoiam, em detrimento de quem detenha o poder legitimamente. Não passa, pois, de um golpe contra a vontade da maioria.

Diferente é o uso jurídico do termo. Não há, ainda, no direito comparado, conceito normativo unitário de corrupção.¹ Por essa palavra, denotam-se, todavia, condutas, de um modo geral, incompatíveis com os princípios republicanos de probidade e de impessoalidade administrativa. Incluem-se aí o tráfico de influência, a apropriação ilegal de fundos e recursos públicos em proveito próprio ou de terceiro (peculato), a paga e o recebimento de vantagem em troca da prática de ato de ofício (a peita, corrupção propriamente dita ou bribery, em inglês) e o desvirtuamento de processos de contratação pública para favorecimento de um ou de outro proponente (fraudes em licitações), dentre outras condutas. Sua gravidade está não só na deslegitimação da ação governamental, minando a credibilidade dos que estão à frente da gestão pública, como também no desvio privado de recursos e meios necessários para o bem comum, comprometendo esforços de combate à miséria, à desigualdade e de fomento da educação e da saúde pública. Não é por outro motivo que se pode considerar a corrupção como forma grave de violação de direitos humanos fundamentais, precisamente porque se retira do Estado sua capacidade de apoiar esses direitos e se inocula na administração pública o germe do desrespeito às leis, do desrespeito à ordem pública.²

Agentes públicos corruptos trabalham na surdina e desprezam o princípio da publicidade de atos e negócios do Estado. Aliam-se ao submundo do crime para fazer desaparecer vestígios de suas práticas. Daí, corrupção é crime que só aparece, só vem à luz do dia, quando há políticas e estruturas adequadas a sua persecução. Quando não as há, seja por desinteresse político, seja por incapacidade do governo incumbido, o delito resta encoberto. Para seu combate eficaz, é, pois, necessária vontade política de confrontá-lo, independentemente de quem venha ser atingido, se aliado ou inimigo. E ajuda muito o ambiente democrático, com liberdade de imprensa e o destemor de cidadãos de denunciar condutas corruptas de administradores. Não é à toa que, em governos autoritários, a corrupção mal aparece, sendo sua posterior descoberta tarefa para processos de redemocratização em transição de regimes.

Corrupção se desenvolve numa relação sinalagmática. Para existir, pressupõe, além do agente corrupto, o corruptor, aquele que entrega ou facilita o auferimento da vantagem ilícita. O corruptor, no entanto, não o faz desinteressadamente. Ao corromper, quer em troca outra vantagem que não lograria ou que lhe custaria muito mais, se fosse pelas vias regulares. Cria-se, assim, uma cumplicidade no ilícito, um verdadeiro negócio criminoso que favorece a circulação de ativos sujos. Para fugir da atenção das autoridades fiscais e financeiras, esses ativos precisam ser reabilitados, isto é, transformados em ativos regulares, o que implica contato com outro meio criminógeno, o da lavagem de dinheiro. A melhor forma de tornar o ativo insuspeito é transformá-lo em dinheiro vivo, o que se consegue no contato com atores que dele dispõem em abundância, como os do jogo ilícito (bicheiros) ou do tráfico de entorpecentes (vendedores de droga no varejo), por exemplo. Assim, a criminalidade organizada vive em simbiose com a corrupção e contamina, através dela, as estruturas de comando do Estado. Este fica refém do crime e se inabilita a combatê-lo.

No Brasil, a percepção de corrupção parece ter aumentado de uns anos para cá. E não falta quem queira atribuir esse fenômeno a “desmandos” no governo atual, em proporções “inéditas”, sem qualquer esforço demonstrativo sério que permita essa conclusão, como se a corrupção fosse invenção dos governantes da vez. Vive-se verdadeiro ambiente de lustration política contra gestores, alimentado pela mídia na busca de notícias de impacto e por ações espetaculares de órgãos de repressão e persecução penal.³ Reprocessam-se, em novas versões, fatos pretéritos de, quiçá, maus negócios de empresa pública, sem real significado do ponto de vista penal ou administrativo-disciplinar, para dar-lhes dimensão capaz de produzir desgaste político ao governo do dia. Criam-se, por iniciativa oposicionista e com apoio de uma dúzia de parlamentares da base de governo insatisfeitos em sua relação com o poder executivo, Comissões Parlamentares de Inquérito para fustigar o governo e comprometer a governabilidade, manchando a reputação de gestores aos olhos da população, de preferência em ano eleitoral. Os desinformados seguem a onda e logo engrossam movimentos rueiros “contra a corrupção”, no mais das vezes sem agenda e objetivos claros de ação. É o protesto pelo protesto, em reação simplória ao ambiente de desconforto que o denuncismo politizado produz.⁴ Ora, ser “contra a corrupção” não é virtude, que distinga uns dos outros. É obrigação republicana da cidadania, que deve, sim, quando deles souber, apontar fatos concretos e supostos culpados, com precisão que o princípio da presunção de inocência exige. É obrigação do Estado, que não deve poupar meios para prevenir e reprimir essa prática deletéria ao bem comum. Isso exige objetividade e firmeza, respeitando-se, sempre, os princípios do devido processo legal e do julgamento justo, para que não se impute falsamente corrupção a inocentes, destroçando injustamente biografias construídas em décadas de muito esforço, e para que não se fomente desconfiança geral contra as instituições democráticas a favorecer aventuras autoritárias.

É fato, no entanto, que, a despeito do esforço partidário de disseminação do sentimento de corrupção generalizada, há notícias boas para o País. Vivemos numa sólida democracia há vinte e seis anos, com regular alternância do poder civil por quase trinta. Nunca, na história do Brasil, se viveu tanta liberdade, por tão largo espaço de tempo. Com certeza, há muitos desvios a serem enfrentados como legado de uma cultura autoritária e patrimonialista que persiste. Mas, com olhar otimista, pode-se constatar, desde a promulgação da Constituição de 1988, grandes avanços no combate à corrupção, a ponto de se poder afirmar, sem temor, que são esses avanços que têm permitido a revelação de focos de desvios. A consequência é, sem dúvida, certa sensação de corrupção aumentada. Trata-se de resultado de um combate mais sistemático a suas diversas formas de atuação. Com a nova Carta Maior, garantiu-se ao ministério público independência funcional, dotando-se promotores e procuradores das garantias típicas da magistratura, pelo que se habilitaram a enfrentar os crimes dentro da administração pública com muito mais eficiência, pois infensos a pressões de ordem política e pessoal. Ao mesmo tempo, assistiu-se à paulatina profissionalização da polícia judiciaria, especialmente em âmbito federal, apta a abrir investigações contra autoridades de qualquer escalão, observando, apenas, a garantia de foro por prerrogativa de função. Com a Lei de Improbidade Administrativa,⁵ ofereceu-se ao ministério público poderoso instrumento de investigação e responsabilização não-penal dos gestores públicos. Aliado a esses instrumentos de ação repressiva, percebe-se que o respeito democrático à liberdade de expressão tem estimulado jornalismo investigativo e cobrança pública de boa governança. Ainda no governo de Fernando Henrique Cardoso, estabeleceu-se a Comissão de Ética Pública na Presidência da República, para investigar eventuais desvios de conduta de gestores a princípios de ética da função pública.⁶ Criou- se, também, a Controladoria Geral da União, hoje órgão central do executivo federal a que se atribui a auditoria permanente do emprego de recursos públicos.⁷ No governo Lula, o órgão foi fortalecido, passando a contar com poderosos instrumentos de ação como o sistema eletrônico de controle da execução de convênios (SICONV),⁸ competindo-lhe, ainda, acompanhar a implementação das convenções e compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, que tenham por objeto a prevenção e o combate à corrupção.⁹ De ver é, mais, que o Brasil se tornou Estado-Parte dos três mais importantes tratados multilaterais de combate à corrupção.¹⁰

Especial menção merece a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), iniciativa do Ministério da Justiça lançada em 2003 e coordenada por essa pasta em articulação com a Controladoria Geral da União, contando com a participação de mais de sessenta órgãos e entidades, entre os quais se destacam os ministérios públicos, o Tribunal de Contas da União, a Comissão de Valores Imobiliários, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, a Advocacia Geral da União, o Banco Central, a Agência Brasileira de Inteligência e a Federação Brasileira de Bancos, num esforço de combinar as vocações, atribuições e competências de cada um para garantir o cerco preventivo e repressivo a condutas corruptas e seus corolários de estreita relação com a criminalidade financeira. Dentre os resultados da ENCCLA está a elaboração de diversos anteprojetos de lei.

A Lei n.º 12.846, sancionada pela chefe do executivo em 1.º de agosto de 2013, apelidada de Nova Lei Anticorrupção (doravante NLA), é fruto do trabalho da ENCCLA. Ela estabelece a “responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira” (cf. Art. 1.º, caput, da NLA). De iniciativa do poder executivo, a norma entrou em vigor no início deste ano após tramitar por mais de três anos no legislativo. Ao ser adotada a responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas, o governo brasileiro cumpriu com obrigação de legislar inscrito no art. 2.º da Convenção da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Internacionais de 1997,¹¹ bem como no art. 26 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção de 2003 (Convenção de Mérida),¹² promulgadas, respectivamente, por via do Decreto n.º 3.678, de 30 de novembro de 2000 e do Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Logo se vê que o combate à corrupção se erigiu em política de Estado, transversalmente aos diversos governos eleitos na esfera federal. Trata-se de agenda contínua, que não é propriedade deste ou daquele mandatário e que vem sendo honrada pelo atual executivo federal, como mostra a iniciativa da NLA.

A importância da responsabilização de pessoas jurídicas, entes coletivos, na repressão à corrupção não pode ser subestimada. O contexto mais expressivo do desvio de recursos públicos, entre nós, se consolidou em torno do financiamento de partidos e candidaturas partidárias a mandatos eletivos. É verdade que ainda padecemos marginalmente da corrupção de baixa intensidade, de um ou outro agente público que queira enriquecer pessoalmente com abuso da função em que se acha investido. Mas, estrutural e sistemicamente, são as empresas e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) que, usadas como instrumentos para irrigação das campanhas eleitorais e para realização de obras de impacto eleitoreiro, têm participado de fraudes em licitação com desvio de recursos públicos. Têm, ainda, fomentado o desrespeito a limites de responsabilidade fiscal, na medida em que passaram a ser destinatárias de recursos conveniados no lugar da administração direta, tornando, ao mesmo tempo, obscura a execução orçamentária e permitindo corriqueiramente prática de caixa dois. Responsabilizá-las é pressuposto de repressão do uso não republicano do ente coletivo, num verdadeiro “toma lá – dá cá”, como escoadouro de recursos públicos desviados.

Por razões doutrinárias, optou-se por não incluir, na lei, a responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Arraigada no direito comum anglo-saxão, foi, no Brasil, admitida no direito penal ambiental,¹³ não sem críticas. A responsabilização penal do ente coletivo não agrega qualquer eficiência na repressão a práticas ilícitas aviadas por meio destas, pois tudo que a criminalização de sua “conduta” pode oferecer como sanção, é possível lograr-se por meios não-penais, como a multa; a cassação de autorizações, permissões e concessões; o desconstituição compulsória da personalidade no registro civil; a proibição de contratar com o poder público; a induzida responsabilização penal e não-penal de seus gestores e por aí vai. Por isso, não é falso dizer que a responsabilização penal de pessoas jurídicas, na nossa família jurídica romano-germânica, tem muito de direito penal simbólico. Neste, a estigmatização social aumentada que a responsabilidade penal acarreta, em comparação com a civil ou administrativa, tem uso desproporcional e desviado dos verdadeiros fins da sanção penal. O chamado direito penal orientado a consequências (“folgenorientiertes Strafrecht”, nas palavras do penalista frankfurtiano Winfried Hassemer)¹⁴ pressupõe que toda sanção penal é aplicada em perspectiva futura, isto é, de evitar que novo crime seja cometido. E essa aplicação é ultima ratio, só tendo lugar quando não caibam outros meios preventivos da conduta desviante. No direito penal simbólico, esse é o ponto frágil da criminalização: a prevenção pode ser obtida por outros meios que não o da sanção penal. O direito penal simbólico usa a estigmatização social para desviar a atenção sobre a incapacidade estatal de produzir políticas públicas eficazes que ataquem fenomenologicamente o desvio. Não tendo como evitar o fato, busca, o Estado falho, como substitutivo, a inculpação de um ator.

No Brasil, o legislador não incorreu nesse erro. Limitou-se a disciplinar, na NLA, a responsabilidade civil e administrativa da pessoa jurídica, que pode ser objetiva sem ferir o cânone da culpa subjetiva penal, segundo o qual somente quem tenha, com sua conduta, dado causa ao crime, pode por este ser responsabilizado. Mas, em se tratando da responsabilização de ente coletivo, é apropriada a vertente da responsabilidade objetiva, na medida em que fixa as obrigações dela decorrentes dentro do critério da vantagem auferida (responsabilidade objetiva “por atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não”, apud art. 2.º da NLA). Claro que, em assim optando, o legislador não afastou a óbvia responsabilização individual de dirigentes ou administradores da pessoa jurídica, ou outra pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito” (art. 3.º, caput), “na medida da sua culpabilidade” (art. 3.º, § 2.º, in fine), a fortiori quando crime houver. Só que a responsabilização de uma (a pessoa jurídica) não implica automaticamente a da outra (a pessoa física), sendo tratadas de forma autônoma, no âmbito criminal ou não.

A nova lei acertou, também, ao adotar, em certa medida, a doutrina do disregard, ditando a perpetuação da responsabilidade mesmo em casos de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária (art. 4.º, caput). Optou-se por desconsiderar as mutações da personalidade, para manter as consequências sancionatórias para qualquer entidade que tenha emergido da alteração contratual social da entidade infratora, afastando, assim, a vantagem de atitude fraudulenta de tornar inalcançável o corpo societário e seu patrimônio por manobras jurídicas. Em casos de fusão e incorporação, por se impor levar em conta, também, os interesses de outra entidade não partícipe dos ilícitos, fica a obrigação de pagamento de multa e reparação adstrita ao limite do patrimônio transferido (art. 4.º, § 1.º). Em direção oposta, há responsabilidade solidária para as sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas (para estas, nos termos do respectivo contrato) no tocante à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado (art. 4.º, § 2.º). No curso do processo administrativo de apuração e estabelecimento da responsabilidade, ademais, a personalidade jurídica poderá sempre ser desconsiderada, quando ficar patente que é utilizada para “facilitar, encobrir ou dissimular” a prática dos ilícitos de que cuida a NLA ou para “provocar confusão patrimonial” e, nesses casos, estendem-se os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica, a seus administradores e sócios com poderes de administração (art. 14).

Na definição dos atos ilícitos abrangidos pela tutela da NLA, é compreensível haver-se estendido seu âmbito de incidência, se comparada com a dos crimes contra a administração pública equivalentes. É que, por se tratar de ilícitos não penais, sua tipificação pode ser mais ampla sem se incorrer no risco de excesso criminalizante. Há dois ilícitos que compõem o núcleo funcional do sistema repressivo da NLA: a corrupção ativa (art. 5.º, caput, I) e os ilícitos relacionados a licitações e contratos (art. 5.º, caput, IV). A corrupção ativa, para fins de incidência da NLA, prescinde do dolo específico do tipo penal, que se projeta sobre a finalidade de fazer, o funcionário, praticar ou omitir ato de ofício (cf. art. 333 do CP). Basta a promessa, o oferecimento ou a entrega de vantagem indevida ao agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada, mesmo sem a presença da contraprestação. Na definição do conjunto de ilícitos que tocam às licitações e contratos, prevalece o intento de repressão a diversos tipos de fraudes contra a competitividade da escolha de contratados e contra a integridade dos contratos. Os demais ilícitos do art. 5.º têm caráter, por assim se dizer, instrumental, pois dizem respeito ao suporte ou à dissimulação dos ilícitos do núcleo funcional, ou, ainda, à dificultação da investigação dos desvios, da fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos e à interferência indevida na atuação destes. Esses ilícitos compõem o objeto da NLA, quando praticados contra a administração pública nacional, estrangeira ou, ainda, de organizações internacionais (cf. caput do art. 5.º e seu § 3.º, in fine), atendendo, pois, às obrigações contraídas pelo Brasil nos âmbitos das três grandes convenções contra a corrupção de que é parte.

Para concretização da responsabilidade da pessoa jurídica, a nova lei prevê dois mecanismos, um na esfera administrativa, limitado à aplicação de multa e publicação da decisão condenatória, outro no âmbito judicial, para aplicação de sanções mais graves. No primeiro mecanismo, na chamada “responsabilização administrativa”, a multa pode chegar a sessenta milhões de reais (art. 6.º, § 4.º), mas sendo de regra aferida no valor de 0,1 a vinte por cento do faturamento bruto do último exercício da pessoa jurídica (art. 6.º, caput, I) e a publicação da condenação se dá em meio de circulação nacional, às expensas da pessoa jurídica. As sanções administrativas serão aplicadas fundamentadamente, de acordo com a gravidade do caso e com suas peculiaridades (art. 6.º, § 1.º) e não excluirão a reparação integral do dano causado (art. 6.º, § 3.º). O procedimento administrativo segue rito contraditório, assegurada a ampla defesa e é levada a efeito descentralizadamente, “pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário” e, por simetria, também do Ministério Público, ao qual se admite, na Constituição (art. 127, § 2.º), autonomia funcional e administrativa. Mas, no âmbito do Poder Executivo, é reconhecida à Controladoria Geral da União atribuição concorrente para instaurar o processo de responsabilização ou de avocar os processos em curso descentralizado (art. 8.º, § 2.º, da NLA). A Controladoria detém, igualmente, atribuição originária de instauração de processos de responsabilização por atos praticados contra a administração pública estrangeira e internacional, o que se coaduna com seu papel de autoridade central da Convenção da OCDE.

Aspecto importante e inovador no processo administrativo é a previsão de acordo de leniência com a pessoa jurídica alvo da apuração. Ainda que o instituto não seja novo no direito brasileiro, sendo amplamente usado no direito da concorrência, é inédito seu uso na responsabilidade administrativa por ilícito de corrupção. Sua funcionalidade está na barganha com a pessoa jurídica objeto da apuração que se disponha a colaborar com a autoridade processante, a fim de permitir a identificação de demais envolvidos no ilícito ou a “obtenção célere de informações e documentos” que o comprovem (art. 16, caput, da NLA). A abrangência da barganha é restrita, pois não exclui a obrigação de reparar integralmente o dano e mantém a multa em, no mínimo, um terço de seu valor (art. 16, §§ 2.º e 3.º). Para se beneficiar de acordo de leniência, a pessoa jurídica deve ter a iniciativa de manifestar interesse em celebrá-lo; deve, ela, no mais, cessar o envolvimento na prática ilícita a partir do acordo e, enfim, deve reconhecer sua participação no ilícito (art. 16, § 1.º). Na contrapartida, com a celebração do acordo, ficam afastadas a sanção de publicação de eventual condenação e outras punições que possam ser impostas pela via da responsabilização judicial (art. 16, § 2.º). Fica, também, interrompido o prazo prescricional dos ilícitos (cinco anos, nos termos do art. 25 da NLA), nos moldes do art. 16, § 9.º. Se por qualquer motivo rejeitada proposta de acordo de leniência, não há reconhecimento da prática do ilícito investigado (art. 16, § 7.º), mas, se celebrado o acordo, houver seu descumprimento pela pessoa jurídica, esta fica impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de três anos (art. 16, § 8.º). Assim, o acordo de leniência se revela um poderoso instrumento para auxiliar no esclarecimento de práticas de corrupção, convidando a pessoa jurídica a trazer a lume o que normalmente permanece cuidadosamente na penumbra. Muitas vezes, é só esse tipo de colaboração que permite, ao final, a responsabilização dos agentes públicos envolvidos.

Para as sanções mais graves, a nova lei prevê ação de responsabilização judicial. Estão legitimados a propô-la “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacia Públicas ou órgãos de representação judicial, e o Ministério Público” (art. 19, caput). As sanções que podem, cumulativamente ou não (art. 19, § 3.º), resultar da condenação da pessoa jurídica são o “perdimento de bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração”, sem prejuízo do direito do lesado ou de terceiro de boa fé” (art. 19, caput, I); a “suspensão ou interdição parcial de suas atividades” (art. 19, caput, II); a “dissolução compulsória da pessoa jurídica” (art. 19, caput, III) e a “proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos” (art. 19, caput, IV). A sanção mais grave é, sem dúvida, a de dissolução compulsória da pessoa jurídica, equivalente a sua morte civil. Ela será aplicada nas hipóteses de se provar que sua personalidade tenha sido habitualmente utilizada para “facilitar ou promover a prática de atos ilícitos” ou que tenha “sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados” (Art. 19, § 1.º). Na verdade, esta é a sanção que se aplica à societas sceleris, ou seja, aquela que apenas existe como instrumento da prática ilícita, como, por exemplo, uma fundação criada para o fim de receber recursos advindos da corrupção e repassá-los a seus clandestinos destinatários. Trata-se, nessas hipóteses, de entidades “de fachada”, cuja única ou principal funcionalidade é a delinquência.

A ação de responsabilização judicial segue o rito da ação civil pública (art. 21) e, quando proposta pelo ministério público, pode cumular, no seu escopo, também as sanções administrativas (multa e publicação condenação), quando “constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa” (art. 20). Os legitimados a propor a ação de responsabilização poderão, no seu curso, pedir a indisponibilidade cautelar de bens, direitos e valores para pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, sem prejuízo do direito de terceiro de boa fé (art. 19, § 4.º).

Em termos gerais, a NLA se constitui em poderoso instrumento para fazer face a diversas modalidades da corrupção que envolva a utilização ou a cumplicidade de pessoa jurídica. Terá, a depender de sua aplicação idônea e efetiva, impacto em diversos âmbitos, desde a contratação pública e licitações, até o financiamento de campanhas eleitorais, em que pessoas jurídicas têm desempenhado papel controvertido numa dinâmica de “toma lá – á cá” com agentes políticos, cobrando caro seu apoio financeiro aos eleitos. Melhor do que simplesmente proibir dito financiamento,¹⁵ é separar o joio do trigo, reprimindo as práticas não republicanas das entidades financiadoras e permitindo ação legítima daqueles que queiram, dentro das regras da livre iniciativa, apoiar mandatários que representem suas aspirações econômicas.

A entrada em vigor da NLA vai em direção oposta à atuação daqueles que, cúpidos na alimentação do denuncismo politizado, acabam por apostar no “quanto mais corrupção melhor” para manter flanco aberto do governo incumbido e promover seu desgaste. A iniciativa, partida de um foro técnico de inquestionável legitimação plural, que é a ENCCLA, mostra que, mais que o rufar rueiro de tambores, governos podem e vêm fazer muito para eficientemente prevenir e reprimir a corrupção e garantir que o País atinja, cada vez mais, elevada qualidade de governança.

* Doutor em Direito pela Ruhr-Universität Bochum (Alemanha) e mestre (LL.M.) em Direito Internacional dos Direitos Humanos pela University of Essex (Reino Unido), é Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e Subprocurador-Geral da República, exercendo atualmente a função de Vice-Procurador-Geral Eleitoral.

1Para Transparency International Deutschland e.V., o “conceito de corrupção é tão opaco quanto as estruturas em que a corrupção se desenvolve. Há muitas definições; Transparency International trabalha com a seguinte: corrupção é o abuso do poder confiado para o proveito ou a vantagem privada.” (trad. livre do autor). Cf. www.transparency.de/was-ist-korruption.2176.0.html , em 26.6.2014. Ver tb. BAUER, Mathias. Korruptionsbekämpfung durch Rechtsetzung. Berlin: TENEA Verlag, 2002, pp. 15-26, sobre a variedade de definições.

2 Por isso, o preâmbulo da Convenção da ONU contra a Corrupção, de 2003, expressa “preocupação com a gravidade dos problemas e com as ameaças decorrentes da corrupção, para a estabilidade e a segurança das sociedades, ao enfraquecer as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça e ao comprometer desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito”. A conexão entre corrupção e violação de direitos humanos foi tema da Conferência das Nações Unidas sobre Anticorrupção, Boa Governança e Direitos Humanos, realizada em Varsóvia, em 2006. Em seu discurso inaugural, o ex-relator da ONU sobre independência de juízes e advogados, Param Cumaraswamy, alertou: “Corrupção é um câncer da sociedade. Se não extirpado imediata e efetivamente, erodirá e destruirá o tecido elementar da sociedade. Tais sociedades então se transformarão em terrenos férteis para graves violações de direitos humanos. Essa é a clara realidade de nossos dias.”

3 A respeito de ações espetaculares de órgãos de repressão no Brasil, como ministério público e polícia, escrevemos no artigo “O Ministério Público na Encruzilhada: Parceiro entre Sociedade e estado ou Adversário Implacável da Governabilidade”, publicado na obra coletiva de Newton de Lucca, Samantha Ribeiro Meyer-Pflug e Mariana Barboza Baeta Neves (org.), Direito Constitucional Contemporâneo – Homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2012, pp. 242ss. Apontamos que, por detrás de tais iniciativas, pode ser constatado um certo “corporativismo de risco”, a buscar a valorização de classes de servidores públicos – e, com isso, a garantia de sua elevada remuneração – por via de ações que colocam o governo contra a parede. O mesmo fenômeno foi descrito em outro artigo nosso, publicado na Alemanha, “Staatsanwaltschaft in Brasilien – ihre Befugnisse im Rahmen der Gestaltung von Public Policies”. In Paul, Wolf e Da Cunha, Sérgio Sérvulo, Bürgerprotest und Autonomie der Justiz in Deutschland und Brasilien. Schriften der Deutsch-Brasilianischen Juristenvereinigung, Bd. 45. Aachen: Shaker Verlag, 2013, pp. 15-37.

4 Sobre a natureza dos protestos de rua de 2013 escrevemos em breve artigo com o título “Derrota da PEC 37: a apropriação corporativa das manifestações de rua no Brasil”, publicado no Congresso em Foco em 28 de junho de 2013 (cf. www.congressoemfoco.uol.com.br/noticias/derrota-da-pec-37-a-apropriacao-corporativa-das-manifestacoes-de-rua-no-brasil/, em 26.6.2014). Constatamos então que o rumo dessas manifestações rueiras “é determinado, em grande parte, por reações impulsivas em redes sociais, agregando diversidade de público e informação nem sempre correta”. Advertimos que a “manipulações de frações desse público não é difícil, se o chamamento for bem empacotado, do mesmo modo que hoaxes transitam rapidamente como verdades inabaláveis nessas mesmas redes sociais.” Mas, reconhecemos que “é inegável que as manifestações expressam um clamor público. Há insatisfação com a ineficiência da ação governamental em todos os níveis, que parece não produzir resultados no tempo das demandas”. E concluímos: “Esse legítimo grito de indignação, porém, pode ser contaminado por manipulação informativa que atenda a agendas ocultas. Não cabe menosprezar a inteligência de participantes do movimento, mas, apenas, chamar atenção para essa característica da informação gerada e trafegada em redes que alimentam as atuais reações sociais”.

5Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992.

6 A Comissão de Ética Pública foi criada por Decreto de 26 de maio de 1999, atribuindo-se-lhe, dentre outras competências correlatas, o recebimento e a apuração de “denúncias sobre atos de autoridade que possam implicar descumprimento das normas do Código de Conduta das Autoridades.”

7A Controladoria-Geral da União foi criada com o nome original de Corregedoria-Geral da União no governo de Fernando Henrique Cardoso, por via da Medida Provisória n.º 2.143-31 de 2 de abril de 2001, como órgão da estrutura da Presidência da República. Seu objetivo declarado era de combater, no âmbito do poder executivo federal, a fraude e a corrupção, bem como promover a defesa do patrimônio público. No governo Lula, por via da Medida Provisória n.º 103, de 1.º de janeiro de 2003, foi alterada sua denominação para a atual.

8 O SICONV ou Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse, criado através do Decreto n.º 6.170, de 25 de julho de 2007 (arts. 13 e segs.) é uma ferramenta eletrônica de processamento de informações sobre as transferências voluntárias de recursos do governo federal para órgãos públicos de todas as esferas da federação e entidades privadas a partir de convênios destinados à execução de programas e ações de interesse comum. É parte de um esforço de contas abertas, sendo accessível à consulta pública através do chamado “Portal de Convênios”. Facilita-se, assim, o controle de repasses, prevenindo seu desvio ou seu mau uso.

9 Cf. Decreto n.º 8.109, de 17 de setembro de 2013 (Estrutura Regimental da Controladoria-Geral da União), art. 19. Essa ação se dá através da Diretoria de Promoção da Integridade, Acordos e Cooperação Internacional da CGU.

10Cuida-se da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais de 1997, promulgada por via do Decreto n.º 3.678, de 30 de novembro de 2000; da Convenção Interamericana contra a Corrupção de 1996, promulgada por via do Decreto n.º 4.410, de 7 de outubro de 2002 e da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção de 2003, promulgada por via do Decreto n.º 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

11 Cf. texto do art. 2.º da Convenção da OCDE: “Responsabilidade de Pessoas Jurídicas. Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro, de acordo com seus princípios jurídicos”.

12 Cf. texto do art. 26 da Convenção de Mérida: “Responsabilidade das pessoas jurídicas. 1. Cada Estado Parte adotará as medidas que sejam necessárias, em consonância com seus princípios jurídicos, a fim de estabelecer a responsabilidade de pessoas jurídicas por sua participação nos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção. 2. Sujeito aos princípios jurídicos do Estado Parte, a responsabilidade das pessoas jurídicas poderá ser de índole penal, civil ou administrativa. 3. Tal responsabilidade existirá sem prejuízo à responsabilidade penal que incumba às pessoas físicas que tenham cometido os delitos. 4. Cada Estado Parte velará em particular para que se imponham sanções penais ou não-penais eficazes, proporcionadas e dissuasivas, incluídas sanções monetárias, às pessoas jurídicas consideradas responsáveis de acordo com o presente Artigo”.

13 O art. 3.º da Lei n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (lei dos crimes ambientais) estabeleceu que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contractual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade.”

14 Cf. Hassemer, Winfried, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NSTZ 89, traduzido para o português por Carlos Eduardo Vasconcelos com o títul;o “Direito Penal Simbólico e Tutela de Bens Jurídicos”, em Hassemer, Winfried, Direito Penal – Fundamentos, Estrutura, Política. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008

15 Veja-se a respeito o debate ainda em curso no Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADI 4650-DF, Relator Min. Luiz Fux, já contando com maioria para a declaração de inconstitucionalidade de doações eleitorais de pessoas jurídicas.