A Declaração Universal dos Direitos Humanos:

Mera declaração de propósitos ou norma vinculante

de direito internacional?

Eugênio José Guilherme de Aragão

Introdução

Muito tem-se escrito sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos desde que foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Já com mais de meio século de idade, a declaração se firmou com indiscutível autoridade histórica, inaugurando, no direito internacional, uma nova etapa, que, sem exagero, poderia ser designada de fase de afirmação dos direitos de indivíduos na comunidade internacional. No plano do direito doméstico, também, a Declaração Universal dos Direitos Humanos tem sido invocada por inúmeros constituintes, vindo a servir de parâmetro de qualidade da relação entre o Estado e a cidadania a partir da segunda metade do século XX.

Ainda assim, há mais por se escrever sobre a declaração no seu sexagésimo aniversário. Numa época em que estados lançam mão de legislações inibidoras de direitos para fazer face aos riscos da globalização, freqüentemente com a desculpa de proteger a coletividade dos males do terrorismo internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos adquire novo relevo, para nos lembrar que há o limite intransponível da dignidade da pessoa humana no agir de governos. E, por mais que possam dizer que essa dignidade é “concedida” pelo Estado quando, unicamente por sua vontade, se vincula a tratados internacionais de direitos humanos, a declaração, do alto de sua autoridade histórica, nos aponta para o referencial de ordem pública internacional que já não mais está à disposição de cada estado, mas se lhes impõe como fundamento de um verdadeiro ius cogens, norma imperativa de direito internacional.

Este artigo se dedica a explorar, de novo, o tema da natureza normativa da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Para tanto, divide-se em quatro partes. Na primeira, descreve-se a gênese histórica da declaração, como fenômeno típico do pós-guerra, fruto da dramática experiência do totalitarismo nazi-fascista e marco de uma nova era, que se pretendia mais humana, mais pacífica, menos violenta. Na segunda parte, examina-se o valor formal da declaração, tal como adotada pela Assembléia Geral da ONU, no âmbito das competências que lhe outorga a Carta das Nações Unidas. A terceira parte revisita a tese da suposta natureza costumeira da Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim afirmada em decorrência da prática discursiva de estados e de sucessivos documentos internacionais que indiciam opinio iuris sobre seu caráter vinculante. Finalmente, a quarta e derradeira parte aponta para um novo significado da Declaração Universal dos Direitos Humanos, como referencial de uma ordem pública internacional, estabelecendo limites para a vontade estatal de pactuação no direito internacional dos tratados, a partir da consideração de que a dignidade da pessoa humana passou a se erigir em princípio imperativo do direito internacional (ius cogens).

1. A gênese da declaração

O tema dos direitos humanos desde muito cedo dominou os foros aliados durante a Segunda Guerra Mundial. A repressão cruel exercida pelo governo e pelas forças militares e paramilitares do Terceiro Reich sobre os povos que habitavam territórios ocupados pelos alemães a partir de 1939 não podia deixar de ser relacionada com os métodos bárbaros de guerra e com a política de sistemática agressão bélica adotados pelo nazifascismo na Europa. Estados que agem com truculência na sua relação com os governados tendem a agir com truculência em suas relações internacionais. A pacificação do mundo exigiria, portanto, o reconhecimento de limites na ação estatal para com a cidadania. Um novo marco de civilidade e governança deveria se constituir a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, pelo qual estados devessem respeitar e fazer respeitar direitos fundamentais de indivíduos, bem como reprimir aqueles que, em seu nome, dessem causa a egrégias violações desses direitos.

O ano de 1945 não experimentou apenas o fim da Segunda Guerra Mundial. Esse fato impulsionou diversos foros interestatais, que viriam a dar ao direito internacional uma nova face.  Já no ano anterior, em outubro de 1944, os governos aliados na guerra contra os países do eixo haviam se reunido em Dumbarton Oaks, nas cercanias da capital norte-americana, para elaborar diretrizes que deveriam servir de orientação no estabelecimento de uma nova organização destinada a garantir a paz e a segurança internacionais. Essas diretrizes – conhecidas pelo título “Dumbarton Oaks Proposals” – inspirariam no ano seguinte a elaboração da Carta das Nações Unidas na Conferência de São Francisco. As propostas de Dumbarton Oaks, ainda que mais tímidas que Carta da ONU no manuseio da expressão “direitos humanos”, já lhe faziam referência, ao prever o estabelecimento de um Conselho Econômico e Social, sob o teto da Assembléia Geral, que se desincumbisse da função de “facilitar soluções de problemas internacionais de ordem econômica, social e humanitária e [de] promover o respeito por direitos humanos e liberdades fundamentais”.  Na Conferência de São Francisco, de abril a junho de 1945, outras referências aos direitos humanos seriam incluídas na Carta da ONU. Em grande parte, o robustecimento do marco de direitos humanos na Carta se deveu à atuação de inúmeras organizações não-governamentais que, desde fevereiro de 1945, vinham se articulando para exercer maior influência na moldagem da nova organização internacional, mormente no que dizia respeito à promoção de políticas públicas globais nos âmbitos econômico e social.  Assim, a Carta da ONU passou a estabelecer que a cooperação internacional para “promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião” seria um dos propósitos centrais da nova organização.  No mais, a Assembléia Geral se incumbiria de, dentre outras funções, iniciar “estudos” e fazer “recomendações” destinados a “[...] favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”.  Finalmente, no campo da cooperação internacional econômica e social, referências também haveria aos direitos humanos, estas já acatando as propostas de Dumbarton Oaks. Impor-se-ia às Nações Unidas o favorecimento do “respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”.  Na mesma linha, o Conselho Econômico Social, que atuaria sob a autoridade da Assembléia Geral,  teria por uma de suas atribuições “fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos”.  Para tanto, deveria contar com uma Comissão de Direitos Humanos. 

Essas cinco referências diretas aos direitos humanos na Carta da ONU foram incluídas, porém, sem qualquer definição sobre o conteúdo dos direitos. Muitos, talvez, achassem que uma definição seria expletiva, ante ao significado histórico do termo, que se firmava como marco retórico de reação ao totalitarismo nazifascista. Alguns estudos anteriores, por outro lado, até contemplavam uma declaração de direitos na Carta, mas desse nível de detalhamento não se cogitou nas discussões de Dumbarton Oaks e, na Conferência de São Francisco, as grandes potências não estavam dispostas a avançar tanto. 

Por isso, já em setembro de 1945, pouco depois de adotada a Carta da ONU, a Comissão Preparatória criada na Conferência de São Francisco para tomar as providências iniciais de estabelecimento da organização recomendou ao Conselho Econômico e Social instituir a Comissão de Direitos Humanos  e de direcioná-la à elaboração de uma “Bill of Rights” internacional. Essa recomendação foi aprovada pela Assembléia Geral em fevereiro de 1946, logo após instalada. A Comissão de Direitos Humanos realizou sua primeira sessão regular em janeiro de 1947 e logo tratou da elaboração da “Bill of Rights”, que, na sua concepção, deveria incluir três diferentes partes, a saber, uma declaração de direitos, uma convenção que vincularia estados a obrigações específicas de respeitar e fazer respeitar esses direitos e, finalmente, disposições sobre mecanismos de supervisão e controle internacional sobre o respeito aos direitos.  O trabalho se iniciou de imediato, instalando-se um comitê de redação composto de oito membros, representando a China, a França, o Líbano, o Reino Unido, os Estados Unidos da América e a União Soviética. A Senhora Eleanor Roosevelt, viúva do Presidente norte-americano Franklin Roosevelt foi a presidente do comitê, na qualidade de primeira presidente da Comissão de Direitos Humanos.  Relator do primeiro esboço foi o jurista libanês Charles Malik, coadjuvado por Peng Chung Chang, da China, e pelo canadense John Humphrey, que foi o autor da versão inicial; a versão final foi porém redigida pelo professor francês René Cassin. 

A Comissão de Direitos Humanos encerrou seu trabalho em junho de 1948, quando apresentou sua versão final do projeto de declaração ao Conselho Econômico e Social. Este o submeteu à Assembléia Geral em setembro de 1948, onde foi objeto de novas discussões no âmbito do Terceiro Comitê, que chegou a realizar 81 sessões para debater cada uma das palavras do esboço.  O projeto de convenção, que foi submetido na mesma ocasião pelo Conselho, como mais uma contribuição da Comissão de Direitos Humanos, foi devolvido, sem maiores considerações, para que estudos a respeito de um tratado de direitos humanos fossem aprofundados. 

Em 10 de dezembro de 1948, finalmente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada pela Assembléia Geral da ONU, através da Resolução A/RES/217 (III). À época, as Nações Unidas contavam com 56 membros apenas, dos quais 48 aprovaram a declaração na Assembléia Geral e oito se abstiveram.  Não houve nenhum voto contrário à adoção do documento. 

2. O valor formal da declaração

A discussão sobre a natureza jurídica da Declaração Universal dos Direito Humanos é mais antiga do que a própria declaração. Já no âmbito da Comissão de Direitos Humanos, quando incumbida de redigir o primeiro esboço, houve acalorados debates sobre qual seria o formato normativo da obra. Houve quem insistisse em que a “Bill of Rights” devesse estar consubstanciada num tratado internacional que vinculasse os estados que o ratificassem. Já outros preferiam a adoção de uma declaração pela Assembléia Geral, que explicitasse o conceito de “direitos humanos” incorporado à Carta da ONU. Eleanor Roosevelt, como presidente da Comissão de Direitos Humanos, impôs postura conciliatória, ao direcionar o trabalho de redação para dois projetos, uma declaração e um projeto de convenção. Ao final, prevaleceu na Assembléia Geral, à ocasião, apenas a declaração. 

Ao preferir, a maioria dos governos representados na Assembléia Geral, a adoção de uma declaração apenas, na forma de resolução do colegiado, deixou claro sua opção por um documento não-vinculante. As razões da escolha devem ser buscadas no contexto histórico da época, o início da guerra fria. A União Soviética particularmente, então sob regime totalitário stalinista, insistia em que o respeito aos direitos humanos era assunto da exclusiva jurisdição doméstica dos estados e, por isso, não sujeito ao controle ou monitoramento pela ONU.

Com efeito, a Carta da ONU, em seu art. 2.º, parágrafo (7), estabelece que “[n]enhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta [...]”. É evidente que a definição do que sejam “assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado” varia na medida do progresso do direito internacional público. Certamente, hoje, não mais se pode considerar que direitos humanos sejam matéria da reserva doméstica de cada estado. Mas, à época da adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a restrição parecia ser de aceitação geral.

Desta forma, a declaração, ao se revestir da forma de uma resolução da Assembléia Geral da ONU, se consolidou como recomendação, diretriz política de ação dos estados. É o que se pode extrair das atribuições que a Carta da ONU confere à Assembléia Geral. Seu art. 10 não deixa margem à dúvida:  o colegiado pode “discutir quaisquer questões ou assuntos que estiverem dentro das finalidades da presente Carta ou se relacionarem com as atribuições e funções de qualquer dos órgãos nela previstos” e, mais especificamente, pode “fazer recomendações aos Membros das Nações Unidas ou ao Conselho de Segurança, ou a este e àqueles, conjuntamente, com referência a qualqwuer daquelas questões ou assuntos”. Diferentemente do que se contempla para o Conselho de Segurança no art. 25 da Carta, não há nenhuma disposição que obrigue os membros da ONU a acatarem as deliberações da Assembléia Geral.

Do ponto de vista estritamente formal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é, conseqüentemente, parte do assim denominado soft law,  “direito suave”, nem vinculante, mas, nem por isso desprezível nas relações internacionais. Sua violação, em tese, não deveria implicar a responsabilidade internacional do estado, mas, por outro, sujeitaria o recalcitrante a sanções de ordem moral, desorganizadas. Estas têm sua autoridade na própria dimensão política da declaração, como documento acolhido pela quase unanimidade dos estados então representados na Assembléia Geral e, depois, invocado em constituições domésticas de inúmeros países e em diversos documentos de conferências internacionais.

3. A declaração como expressão de direito costumeiro internacional?

Sem embargo do limitado efeito vinculante da Declaração Universal dos Direitos Humanos numa perspectiva formal, é legítimo perquirir se do robusto consenso que logrou quando de sua aprovação e, após, quando das variadas referências a sua autoridade histórica, não se podem extrair os elementos da formação de um costume internacional. Essa tese também não é nova e acompanha a história da Declaração Universal dos Direitos Humanos desde sua gênese. 

O direito costumeiro internacional, como é notório, caracteriza-se, na expressão do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, como “prática geral aceita como sendo o direito”.  Essa definição incorpora dois elementos, a saber, um externo, o usus ou consuetudo, que corresponde à reiteração de dada prática estatal por certo lapso de tempo, e outro interno, a opinio iuris sive necessitatis, que diz respeito à convicção de estados de que a referida prática é de ser repetida por traduzir uma obrigatoriedade.

Para se afirmar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos é expressão de direito costumeiro internacional, ter-se-ia que demonstrar que o respeito aos direitos nela catalogados corresponde a uma prática geral e, mais, que o respeito não é decorrência de mera liberalidade estatal, mas, pressupõe o reconhecimento de seu caráter vinculante pelos estados. Quanto ao primeiro elemento, não é a prática em si que importa, pois muitos estados tendem mais a violar direitos do que a respeitá-los. Lamentavelmente, mesmo a violação de direitos humanos mais elementares, como o direito à vida ou o direito a não ser submetido à tortura, ainda é prática amplamente disseminada no mundo. O que deve ser considerado, porém, são as atitudes, a prática discursiva de governos, refletidas em tomadas de posição públicas nos foros internacionais. Nesse aspecto, não há, hoje, governo que admita abertamente, verbi gratia, que pratica a tortura, porque não se pretenda vinculado a nenhuma norma proibitiva internacional. A tortura, quando praticada, a é nos porões, às escondidas ou, quando admitida, resulta, no discurso de governos, de ato excepcional, ultra vires, de seus agentes. Assim, o discurso recorrente é o de negar a violação desse tipo de direitos humanos ou de atribuir pontual violação a desvios de quem trai a confiança do Estado. Ao mesmo tempo, quanto ao segundo elemento, a convicção sobre o caráter vinculante da Declaração Universal dos Direitos Humanos pode ser constatada em diversos documentos internacionais, como a Declaração e Plano de Ação de Viena,  como a Carta da Organização da Unidade Africana (hoje União Africana)  ou como a Declaração de Pequim,  que lhe fazem expressa referência, como diretriz a servir de marco normativo na proteção internacional dos direitos humanos. Ademais, inúmeros estados têm feito referência direta à Declaração Universal dos Direitos Humanos em seus textos constitucionais, integrando o catálogo internacional ao doméstico. Em particular, também cortes supremas lhe fazem freqüentemente remissão em seus julgados.

Por outro lado, se no tocante à proibição do trabalho escravo e da tortura (arts. IV e V da declaração) existe uma prática discursiva consistente de estados no sentido do reconhecimento de seu caráter vinculante, o mesmo não pode ser afirmado em relação a outros direitos proclamados na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Assim, por exemplo, a concepção de direitos iguais ao casamento e no matrimônio (art. XVI da declaração) seria, segundo alguns, estranha ao direito islâmico, de sorte que em relação a estes não seria possível se afirmar um reconhecimento consuetudinário. O mesmo vale para o direito de mudar de religião inscrito no art. XVIII da declaração: é fato que o direito islâmico repudia a apostasia e a qualifica como crime grave. Aliás, quando de sua abstenção na votação do texto da declaração na Assembleia Geral por conta, particularmente, da inclusão desses direitos no catálogo da declaração, a delegação da Arábia Saudita asseverou que “a declaração estava baseada em larga medida em padrões ocidentais de cultura, que freqüentemente estão em desacordo com os padrões culturais de estados do Oriente”.  Por isso, a tese sobre o caráter costumeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos tende a encontrar nessas resistências à inclusão de determinados direitos em seu catálogo, ao menos, oposição parcial.

Poder-se-ia contrapor aos que rejeitam o caráter costumeiro da declaração, porém, que os vetos da Arábia Saudita, em si, constituiriam uma exceção, qualificando-se, esse estado, como persistent objector à constituição do costume, que, nem por isso, deixaria de se afirmar no restante do mundo. Essa discussão fatalmente desemboca no conflito entre as perspectivas universalista e de relativismo cultural dos direitos humanos. Não é à toa que a declaração adota o título “universal” e não “internacional”, porque o que se pretendeu, com sua adoção, é estabelecer um marco transversal de direitos fundamentais por todas as culturas e não mera diretriz de conduta estatal. Resistências como a da Arábia Saudita, assim como a da antiga União Soviética, talvez mais digam respeito a específicas estratégias de dominação, do que propriamente de rechaço fundamental do marco, desde seu ponto de vista da cultura local. Que o islamismo, em si, não é incompatível com a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi reiteradamente afirmado em diversos foros e debates.  A interpretação dos direitos catalogados comporta diferentes gramáticas culturais que não comprometem seu conteúdo.

Em resumo, é possível afirmar que um núcleo de direitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos tem fundamento vinculante no direito internacional costumeiro. Já com relação a outros, é fato, porém, que o consenso sobre sua aceitação como norma jurídica direcionada à proteção obrigatória pelos estados ainda não se acha consolidado, por mais que em foros internacionais se afirme recorrentemente o caráter universalista da declaração.

4. Relevância contemporânea da declaração

A idéia contemporânea de comunidade internacional pressupõe a existência de uma ordem pública internacional, cujos pilares são normas essenciais para a convivência pacífica de estados e a cooperação entre estes. A circunstância de estados recém surgidos a partir do reconhecimento do direito à autodeterminação de seu povo (como, por exemplo, Timor Leste, em 2002) ou a partir de processos traumáticos de secessão (as repúblicas da antiga Iugoslávia) não poderem pretender que não estão vinculados a obrigação nenhuma por não terem, ainda, ratificado nenhum tratado internacional é prova cabal da existência dessa ordem pública. Estados já nascem comprometidos, ao menos, com certas obrigações elementares como a de se absterem, em suas relações com outros estados, do uso da força de modo incompatível com a Carta da ONU ou a de respeitarem e de fazerem respeitar alguns direitos fundamentais de pessoas sujeitas a seu poder de império, como o direito à vida, o direito a não ser submetido à tortura ou o direito de não ser reduzido à condição de escravatura. Essas obrigações, mais do que costumeiras, decorrem, hoje, de um conjunto de normas imperativas de direito internacional usualmente denominado ius cogens.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos contém algumas dessas normas. Por outro lado, ainda que, como um todo, ela não chegue a ser parte do ius cogens, sua autoridade histórica confere-lhe o papel de sinalizador de valores elementares compartilhados pela comunidade internacional, como o da dignidade da pessoa humana. Os direitos que ainda não integram o conjunto de normas imperativas, de qualquer sorte, se impõem como diretrizes norteadoras do desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos. Numa época em que estados tendem a sacrificar direitos em nome da segurança de todos contra fenômenos de violência global, como o terrorismo, é importante lembrá-los de que existe um patamar mínimo de garantias individuais que não pode ser ultrapassado sob pena de se ferir o referencial maior de civilização contemporânea. Isto vale em especial quando governos vêm, de forma mais ou menos ostensiva, sustentando a suposta legalidade de exceções para a proibição da tortura ou quando vêm proclamando legítima a execução de adversários tidos como terroristas. Mas, nossos tempos também são marcados pela redução da esfera privada, quando autoridades, invocando necessidades da segurança coletiva, alargam as hipóteses de consulta discricionária a dados pessoais ou de interferência em comunicações por via de escuta telefônica ou outros métodos intrusivos. Ainda que o direito à vida privada (art. XII da declaração) não esteja incluído dentre os tutelados por norma imperativa de direito internacional, sua inclusão no catálogo sinaliza a governos um limite para suas iniciativas de interferência.

De outra parte, a Declaração Universal dos Direitos Humanos continua sendo referência para o desenvolvimento contínuo do regime de proteção internacional de direitos humanos. Seu catálogo orienta a atuação de sistemas de promoção dos direitos e monitoramento de sua realização no âmbito das Nações Unidas, cujos membros nem sempre são partes de todos os tratados internacionais de direitos humanos. Assim, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, o Conselho de Direitos Humanos e suas diversas relatorias temáticas reportam-se, na definição do conteúdos dos direitos sob sua tutela, à Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Por último, o sempre atual debate sobre o universalismo e sobre a indivisibilidade dos direitos humanos tem na declaração seu referencial normativo. A opção pelo caráter universal de seu catálogo demonstra clara intenção de transculturalidade, mais do que simplesmente a de impor obrigações a estados na ordem internacional. A Declaração Universal dos Direitos Humanos se consolida, assim, como marco não só para estes, mas para todos os atores relevantes na comunidade internacional, num mundo cada vez mais plural e complexo. 

Staatsanwaltschaftliche Befugnisse im Rahmen der Gestaltung von Public Policies in Brasilien

Prof. Dr. Eugênio José Guilherme de Aragão¹

Einleitende Bemerkungen

Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft mit “Public Policies” in einem Vortrag zu verbinden, ist ein kühnes Vorhaben, zumindest im Verständnis deutscher Juristen. Schließlich sind weltweit Staatsanwaltschaften oder eben „Public Prosecutors“ nur mit der Strafverfolgung vertraut; höchstens kann man diesen Behörden einen gewissen Einfluss in der Kriminalpolitik gestatten. Mehr nicht. Andererseits versteht man unter „Public Policies“ Richtlinien zur Handlung von Regierungsstellen in der Durchsetzung gemeinnütziger Interessen. Diese setzen einen gesellschaftlichen Mindestkonsens voraus, der auf bestimmte Werte, Ideen und Ziele beruht. „Public Policies“ brauchen politische Legitimität und deshalb kann man sie nicht ohne Diskussion in einem demokratischen Rahmen gestalten. Was also Staatsanwaltschaften mit Gestaltung von „Public Policies“ gemein haben, ist nicht von vornherein klar.

Die im Jahr 1988 in Kraft getretene Bundesverfassung der föderativen Republik Brasilien hat aber staatsanwaltschaftliche Befugnisse in einem breiteren Rahmen festgelegt. Schon davor waren Staatsanwälte in Brasilien („promotores públicos“ in den Gliedstaaten und „procuradores da república“ auf der Bundesebene), nebst Strafverfolger, auch Vertreter des öffentlichen Interesses in bestimmten Zivilverfahren. Wenn öffentliches Vermögen, Schutz der Familie oder das Handeln der öffentlichen Verwaltung gerichtlich thematisiert wird, wurde schon immer ein Eingreifen der Staatsanwaltschaft („Ministério Público“) als „custos legis“ – also Hüter des Gesetzes – zwingend. Mit dem Bundesgesetz zur öffentlichen Zivilklage (Bundesgesetz Nr. 7.347 v. 24.7.1985), wurde Staatsanwälten außerdem die Zuständigkeit zur Ermittlung der Verantwortlichkeit der öffentlichen Verwaltung, im Rahmen des Umwelt-, Denkmal- und Verbraucherschutzes, der Entwendung und Veruntreuung öffentlicher Mittel, der Stadt- und Raumplanung, der Schäden an der Volkswirtschaft, sowie im Schutze anderer kollektiver Rechte und „diffuser Interessen“ anerkannt. Kommt die Staatsanwaltschaft zum Ergebnis, dass eine solche Verantwortlichkeit vorliegt, kann sie durch öffentliche Zivilklage gegen Beamte, Personen des öffentlichen Rechts sowie gegen Privatpersonen (z.B. Privatparteien zu öffentlich-rechtlichen Verträgen) vorgehen. Jederzeit wird es ihr ermöglicht, durch ein „Termo de Ajustamento de Conduta“ (auf Deutsch etwa wie „öffentlich-rechtliche Verpflichtungserklärung zur Handlungsanpassung“ zu übersetzen), diesen Parteien Handlungs- oder Enthaltungsauflagen zu verhängen. Damit kann die Staatsanwaltschaft die öffentliche Verwaltung zur Durchsetzung gemeinnütziger Ziele bewegen und begrenzt „Public Policies“ mitgestalten. Diese Befugnis der Behörde ist heute in der Bundesverfassung verankert. Dort wird die Staatsanwaltschaft als „permanente“, „für die staatliche Aufgabe der Rechtspflege wesentliche“ Einrichtung definiert, die für die „Verteidigung der Rechtsordnung, der demokratischen Regierungsform und der unverfügbaren sozialen und individuellen Interessen“ zuständig ist (art. 127). Spezifisch bezieht sich Artikel 129, III auf die Aufgabe zur Einleitung der Zivilermittlung und zur Erhebung der öffentlichen Zivilklage, „zum Schutze des öffentlichen Vermögens, der Umwelt und anderer kollektiver und diffuser Interessen“.

Dieser Vortrag befasst sich kritisch mit den Möglichkeiten, die der brasilianischen Staatsanwaltschaft verfassungsrechtlich und gesetzlich gegeben sind, sich an der Gestaltung von „Public Policies“ zu beteiligen. Klare Grenzen müssen den Befugnissen der Behörde in diesem Rahmen vorgelegt werden, damit die politische Legitimität der Exekutive, die vom Willen des Wahlvolkes abgeleitet wird, nicht beschnitten wird. Im ersten Teil wird die jüngere Geschichte der brasilianischen Staatsanwaltschaft geschildert, mit besonderer Beachtung der Entstehung und Entwicklung des so genannten „staatsanwaltschaftlichen Aktivismus“ zum Schutz gemeinnütziger Interessen. Daraufhin, im zweiten Teil, werden Schwächen der brasilianischen Exekutive in der Gestaltung von „Public Policies“ behandelt, insbesondere wird das Problem undurchsichtiger Praktiken in Partnerschaften mit Vereinen der so genannten organisierten Zivilgesellschaft angesprochen. Der dritte Teil befasst sich mit den Vorteilen und Nachteilen von Partnerschaften zwischen der öffentlichen Verwaltung und der Staatsanwaltschaft zur Gestaltung von „Public Policies“. Einerseits steht eine solche Partnerschaft für rechtmäßige Verwaltung des öffentlichen Vermögens. Andererseits ist aber das Zusammenleben zwischen Regierung und Staatsanwaltschaft nicht konfliktfrei. Die Einflussnahme von Empfehlungen der Staatsanwaltschaft ist nicht ohne Gefahr für die Exekutive, denn Erstere setzt ihre Standpunkte mit Drohungen von Zivilklagen durch, kann somit Handlungen der öffentlichen Verwaltung blockieren und tastet dadurch zweifelsfrei die Ermessensfreiheit der öffentlichen Verwaltung an. Das Streben an Medienwirksamkeit durch Staatsanwälte führt diese außerdem oft dazu, eventuelle „Public Policy“ Initiativen der Exekutive, die nicht mit ihren Standpunkten übereinstimmen, öffentlich, in politischen und schaulustigen Ton, in Frage zu stellen, womit sie die Legitimität dieser Initiativen übersehen. Im vierten und letzten Teil werden schließlich Vorschläge gemacht, wie die Staatsanwaltschaft neu im Staat eingegliedert werden muss, damit die Risiken einer systematischen Blockierung des „Policy-Making“ der Exekutive minimiert werden können, ohne den Vorteil einer effektiven Redlichkeitskontrolle einbüßen zu müssen.

Zwei letzte Anmerkungen: Erstens ist der Vortrag hauptsächlich für ein deutsches Publikum bestimmt, wodurch eventuelle Erläuterungen bestimmter Grundsätze des brasilianischen Rechts für den brasilianischen Juristen unnötig erscheinen kann, für den deutschen aber absolut nicht selbstverständlich sind. Zweitens wird die hier beschriebene Problematik schwerpunktmäßig von der Perspektive der Staatsanwaltschaft des Bundes („Ministério Público Federal“) behandelt, die eher der Erfahrung des Autors entspricht.

1. Die brasilianische Staatsanwaltschaft nach 1988

Heutzutage ist es nicht übertrieben zu behaupten, dass die brasilianische Staatsanwaltschaft zu einem Opfer ihres Erfolges geworden ist. Die Idee, Staatsanwälte mit besonderen Befugnissen in der Gestaltung von „Public Policies“ auszurüsten, begann in den Achtzigerjahren des vergangenen Jahrhunderts. In der Staatsanwaltschaft des Bundes hat schon sehr früh der damalige Staatsanwalt Dr. iur. Gilmar Mendes, heute Richter am Obersten Bundesgerichtshof („Supremo Tribunal Federal“), angefangen, sich mit der illegalen Aneignung und Parzellierung von Indianergebieten im Staat von Mato Grosso zu befassen. Die Klage zur Nichtigerklärung der Eigentumsrechte über den Grund, die neben dem Staat von Mato Grosso auch einige Großgrundbesitzer in der Gegend vom Nationalpark des Xingu betraf, wurde am Obersten Bundesgerichtshof gestellt. Sie gilt bis heute als Pionierinitiative im Rahmen des Schutzes der Indianerbevölkerungen durch die Staatsanwaltschaft des Bundes, eine der verschiedenen Befugnisse dieser Behörde unter Art. 129, III der Bundesverfassung. Auch noch in den Achtzigerjahren haben die Staatsanwälte des Bundes Carlos Eduardo Vasconcelos und José Roberto Santoro einen wichtigen Beitrag an der Gestaltung des Konzeptes der Biosphären-Reservate im Amazonasgebiet geleistet. Damals ging es um die Bekämpfung der sklavereiähnlichen Beziehung zwischen Kautschuksammler und Großgrundbesitzer im oberen Lauf des Juruá-Flusses im Staat von Acre. Anstatt das Problem strafrechtlich anzugreifen, haben beide Staatsanwälte es vorgezogen, es mittels Enteignung des Großgrundes, Bildung von Kautschukreservaten und Förderung von Kautschuksammler-Genossenschaften zu lösen. Zu diesem Zweck haben sie die Exekutive außergerichtlich angesprochen und beraten. Heute sind die Biosphären-Reservate Chico Mendes und Alto Juruá ein Stück der Erfolgsgeschichte des brasilianischen „Ministério Público“.

Aber es gibt weitere Beispiele des so genannten „staatsanwaltschaftlichen Aktivismus“ zur Unterstützung von Handlungszielen von Nichtregierungsorganisationen und anderer sozialer Akteure im vergangenen Jahrhundert. So wurde im Jahr 1989 eine Klage gegen den Bund in der Bundesjustiz in Brasília angestrengt, um die Demarkierung des Yanomami-Gebietes in der nördlichen Grenze zu Venezuela zu erzwingen. Durch eine einstweilige Verfügung wurden die Bundespolizei und die Streitkräfte aufgefordert, das Indianergebiet zu schützen und von ca. 60.000 dort eingedrungenen Goldgräbern zu räumen. Auch hier wurde die von Nichtregierungsorganisationen unterstützte Initiative von großem Erfolg gesegnet und bald weltweit als ein Heldenstück der Behörde gefeiert. Aber zu dieser Zeit galt schon die 1988 in Kraft getretene Bundesverfassung, die diesen Aktivismus ehrte, in dem sie der Staatsanwaltschaft breite Befugnisse zum Schutze gemeinnütziger Ziele – und hauptsächlich zum Schutze der Indianerbevölkerungen – anerkannte.

Eine Wende in der jüngeren Geschichte der Staatsanwaltschaft geschah im Jahr 1992, als der Generalstaatsanwalt des Bundes („Procurador-Geral da República“) Aristides Junqueira Alvarenga Strafanklage am Obersten Bundesgerichtshof gegen den damaligen Bundespräsidenten Fernando Collor de Mello erhob. Diesem wurden u.a. Korruption und Veruntreuung öffentlicher Mittel unterstellt. Daraufhin wurde der Bundespräsident in einem so genannten „Impeachment“-Verfahren vom Kongress seines Amtes enthoben. Diese Initiative wird des Öfteren als ein Ruhmesblatt in der Geschichte der Staatsanwaltschaft des Bundes geschildert. Tatsächlich stieg das Ansehen der Behörde gewaltig, vor allem als effektives Werkzeug in der Korruptionsbekämpfung. Hierfür sollte sich das Bundesgesetz Nr. 8.429 v. 2.6.1992 („Gesetz zur Unredlichkeitsklage“ oder „Lei de Improbidade Administrativa“) als eine mächtige Waffe in den Händen der Staatsanwaltschaft erweisen. Nach diesem Gesetz – zufälligerweise vom Bundespräsidenten Collor de Mello verkündet – werden Fälle festgelegt, in denen ein Beamter – oder auch Konzessionäre gemeinnütziger Dienstleistungen – für bestimmte Handlungen die zum Verlust öffentlichen Vermögens führen ihres Amtes enthoben oder ihrer Konzession entledigt werden können. Ferner werden auch Wiedergutmachungspflichten und Bußgeldstrafen für solche Fälle vorgesehen. Die Amtsenthebung sowie der Verlust der Konzession, samt Haftung und Bußgeldauflagen werden durch eine so genannte „Unredlichkeitsklage“, die von der Staatsanwaltschaft oder vom öffentlichen Justiziariat („Generalbundesjustiziariat“ oder „Advocacia Geral da União“ auf der Bundesebene) gerichtlich gestellt werden muss, geltend gemacht.

Generell ist festzustellen, dass die Staatsanwaltschaft des Bundes seit dem Erfolg der Amtsenthebung des Bundespräsidenten mit größerer Häufigkeit (und nicht unbedingt mit größerer Effektivität) gegen Beamte in Schlüsselposten der Exekutive mittels Unredlichkeitsklage vorgeht ist und dies oft zur persönlichen Profilierung einzelner Staatsanwälte geschieht. Die Unredlichkeitsklage wird jetzt oft dazu benutzt, bestimmte Optionen der Exekutive in der Gestaltung von „Public Policies“ in Frage zu stellen. Anstatt sich als Partner der öffentlichen Verwaltung in Sachen „Public Policy“ zu sehen – wie es ursprünglich mehrmals der Fall war – übernimmt die Staatsanwaltschaft die Rolle des Anzeigers, ungefähr nach dem Motto „es ist einfacher jemanden für ein Problem zu beschuldigen, als das Problem zu lösen oder lösen zu helfen“. Vor allem wird das Streben an Medienwirksamkeit bestimmter Staatsanwälte für die Staatsanwaltschaft zum Verhängnis. Viele dieser sehen sich gerne in der Rolle eines „Retters der Nation“ gegen die von ihnen angeprangerte, allgegenwärtige Korruption. Die Reaktion des Establishments lässt aber nicht auf sich warten: Von einer beliebten Musterbehörde, einem „Darling“ der Republik, hat sich die Behörde mittlerweile in das Lieblingsziel häufiger Attacken von Presse und Politikern verwandelt. Dieser Trend hat während der Regierung Fernando Henrique Cardosos zugenommen und ist in der Regierung von Luiz Inácio Lula da Silva praktisch zu einer Routine geworden. Sämtliche Initiativen dieser Regierung sind unter Korruptionsverdacht gestellt worden und der Diskurs einzelner Staatsanwälte wird immer politisierter und moralistischer. Kaum ein Politiker und kaum ein Beamter in einem Schlüsselposten werden heute verschont. Das Handeln der Staatsanwaltschaft des Bundes nimmt Konturen einer Säuberungskampagne an. Dementsprechend vermehren sich die politischen Angriffe gegen die Behörde.

Im Bundesdistrikt hat zum Beispiel eine Staatsanwältin des Bundes den Kauf von Flugtickets durch Bundesabgeordnete für ihre Wählerschaft und für Familienangehörige mit Mitteln der Abgeordnetenkammer in Frage gestellt und deshalb eine Zivilermittlung eingeleitet. Die Initiative der Behörde ist scheinbar in einen solchen Fall durchaus legitim. Schließlich geht es hier um eine zweckfremde Anwendung öffentlicher Mittel, um es leicht auszudrücken. Andererseits überschritt die Behörde die Grenze des dem Parlament Zumutbaren, als sie sämtlichen Abgeordneten der drei letzten Legislaturperioden eine Unredlichkeitsklage androhte, sofern sie nicht eine solide Rechtfertigung für ihr Handeln und die Rückerstattung der Spesen vorweisen könnten. Der Inhalt der Ermittlung wurde außerdem für die Medien publik gemacht. Die öffentliche Androhung stieß auf heftige Reaktionen seitens des Parlaments. Ein Gesetzesentwurf, der jegliche öffentliche Äußerungen von Staatsanwälten unter Strafe stellte und vom für Korruptionsskandale berüchtigten Bundesabgeordneten Paulo Salim Maluf vorgelegt wurde, bekam auf einmal Unterstützung von allen Fraktionen. Auch wurde im Kongress erwogen, die Besoldungsgruppe der Staatsanwälte von der der Richterschaft abzutrennen, um ihnen das Vermögen, politischen Druck für die Erhöhung ihres Soldes auszuüben, zu beschneiden. Mit anderen Worten: Die Initiative der Behörde wurde mit unverschleierter Vergeltungssucht der Legislative beantwortet. Daraufhin musste sich der Generalstaatsanwalt des Bundes bewegen, um die entsprechende Gesetzesvorlage und die Erwägungen bezüglich der Besoldungspolitik zu verhindern. Hierfür wurde nach Besprechungen mit dem Vorsitzenden der Bundesabgeordnetenkammer eine „Gruppe zur Interinstitutionellen Koordinierung“ („Grupo de Coordenação Interinstitucional“) zwischen der Abgeordnetenkammer und der Staatsanwaltschaft des Bundes gebildet, um ähnliche Initiativen wie die der Staatsanwältin in Brasília durch gesonderte Gespräche zur rechtmäßigen Angleichung fragwürdiger Praktiken ohne Medieneinwirkung vorzugreifen. Im erwähnten Fall ging es darum, Ausgaben mit Flugtickets nicht mehr durch eine generelle Reisespesenzulage Abgeordneten pauschal vorauszuzahlen, sondern sie als zweckbedingte Verwaltungsausgabe einzuordnen. Die neue Systematik würde somit den Abgeordneten die Verfügbarkeit der entsprechenden Mittel einschränken. Durch eine „öffentlich-rechtliche Verpflichtungserklärung zur Handlungsanpassung“ im Sinne des Gesetzes zur öffentlichen Zivilklage würden nun Flugtickets nur noch für überprüfte Dienstreisen ausgezahlt. Allerdings sollten die in der Vergangenheit stattgefundenen Ausgaben als rechtmäßig behandelt werden, da sie ja durch persönliche Besoldungszulagen gedeckt wurden, die künftig nicht mehr ausgezahlt werden. Diese Lösung, die durch die Koordinierungsgruppe mit Beteiligung der Staatsanwältin, die die Initiative der Ermittlung ergriffen hatte, konzipiert wurde, ist rechtlich durchaus akzeptabel und ermöglichte die politische Befriedung der Beziehungen zwischen der Staatsanwaltschaft des Bundes und der Legislative.

Neulich wurde im Rahmen der 5. Koordinations- und Revisionskammer der Generalstaatsanwaltschaft des Bundes eine Arbeitsgruppe aufgestellt, um die Durchsetzung der gewaltigen Bauprojekte für die Fußball-Weltmeisterschaft zu beaufsichtigen. Der Sinn der Arbeitsgruppe ist der zweckfremden Anwendung öffentlicher Mittel und den Versuchen illegaler Bereicherung durch Privat- und Staatsakteure zuvorzukommen und im Interesse des öffentlichen Vermögens zu gewährleisten, dass die Ausgaben rechtmäßig und kostengerecht erfolgen. Die Arbeitsgruppe soll sich als Partner der öffentlichen Hand verstehen und vor allem dazu dienen, Verzögerungen der Bauarbeiten durch eventuelle Skandale und gerichtliche Verfahren zu unterbinden. Am Anfang der Arbeiten schien es unvermeidlich, dass Konflikte zwischen der Exekutive und der Staatsanwaltschaft des Bundes entstehen würden. Der Vertrauensmangel war beiderseits groß und der durch Staatsanwälte aufgelegte Arbeitston war feindlich und aggressiv. Einsichten in Unterlagen wurden bei der öffentlichen Verwaltung requiriert und nicht erbeten. Dementsprechend verweigerten verschiedene Stellen und Behörden Informationen und ließen sich mit Vorschlägen zur Änderung von Ausgaben- und Finanzierungsverfahren nicht ein. Eine ernsthafte Krise bahnte sich an, als die 5. Kammer sich zu einem Besprechungstermin in der Bundessparkasse mit dessen Präsidenten und der Arbeitsgruppe entschied. Die verschiedenen Finanzierungsakteure wurden partnerschaftlich behandelt und der Ton änderte sich in der Beziehung. Somit wurde die Beaufsichtigung erleichtert. Selbstverständlich sind hier und da Gerichtsverfahren wegen unredlicher Handlungen oder überberechneter Anzahlungen an Auftragnehmer nicht zu vermeiden. Die Hauptsache ist aber, auch wenn es zu einem solchen Vorfall kommt, dass die institutionelle Beziehung zu den verschiedenen Regierungsakteuren nicht beschädigt wird. Es wird immer versucht, durch Gespräche und eventuell durch öffentlich-rechtliche Verpflichtungserklärungen Konflikte zu vermeiden und somit wird der Staatsanwaltschaft des Bundes ein breiter Raum zur Mitgestaltung der Finanzierungs-, Kosten- und Ausgabenkontrollverfahren gestattet.

Die Staatsanwaltschaft des Bundes tut sich dennoch weiterhin schwer, in den meisten Fällen den richtigen Ton im Umgang mit anderen Stellen der Bundesregierung und anderen gemeinnützigen Organisationen zu finden. Außerdem hemmt der zwischenkörperschaftliche Konflikt zu anderen Behörden die Durchführung wichtiger Aufgaben der Behörde.

Die Anerkennung, die die Staatsanwaltschaft nach dem Inkrafttreten der Bundesverfassung von 1988 errang, wurde von anderen Karrieren der Bundesverwaltung und der Rechtspflege beneidet. Seit seiner Entstehung steht vor allem das Generalbundesjustiziariat in permanentem Konflikt mit der Staatsanwaltschaft des Bundes. Auch die Beziehungen zwischen dieser und der Bundespolizei („Polícia Federal“) ist nicht friedlich. Neuerdings gibt es auch ernsthafte Unterschiede mit dem Bundesamt für Öffentliche Verteidigung („Defensoria Pública da União“). Die Beamten der entsprechenden Karrieren werden nach einer niedrigeren Stufe besoldet und streben nach Gleichbehandlung. Deshalb verweigern sie eventuell Requirierungen der Staatsanwaltschaft des Bundes, da sie sich keinesfalls untergeordnet sehen wollen. Auch versuchen sie durch intensive Lobbyarbeit im Kongress der gesetzlichen Gleichbehandlung näher zu kommen. Diese Lobbyarbeit wird aber von der Lobby der Vereinigung der Staatsanwälte des Bundes („Associação Nacional dos Procuradores da República“ oder ANPR), oft mit Unterstützung der Vereinigung der Bundesrichter („Associação dos Juízes Federais“ oder AJUFE), revidiert und untergraben. Der Körperschaftskampf läuft auf die Ausübung der Aufgaben der entsprechenden Behörden über und blockiert ihre Effektivität in vielen Gebieten. Letztlich ist es die schlecht gelöste Besoldungsfrage, die diese Organe des Rechtsstaates in eine Konfliktbeziehung zieht.

Ein typischer Konfrontationsfall ist die Aufgabenverteilung in der internationalen Rechtshilfe. Seit 2003, dem Anfang der Regierung Lulas, drängt das Generalbundesjustiziariat auf die Übernahme sämtlicher Befugnisse sowohl in der internationalen Rechtshilfe, als auch in der rechtlichen Verteidigung des brasilianischen Staates in völkerrechtlichen Foren und Gerichtshöfe. Der Druck wird dadurch gerechtfertigt, dass laut Bundesverfassung das Generalbundesjustiziariat die gerichtliche und außergerichtliche Verteidigung des Bundes als Aufgabe hat. Da internationale Beziehungen zu den Verfassungszuständigkeiten des Bundes gehören, sind Bundesjustiziare der Meinung, dass die rechtlichen Fragen und die rechtliche Verteidigung der brasilianischen Standpunkte in internationalen Angelegenheiten ebenfalls zu ihrem Aufgabenbereich gehören. Dadurch werden aber die Zuständigkeit des Außenministeriums und letztlich auch die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft des Bundes im Rahmen der Rechtshilfe in Strafsachen beschnitten. Da bislang noch kein Bundesgesetz zur internationalen Rechtshilfe vorliegt, streiten beide Behörden um diese Aufgaben. Die Staatsanwaltschaft des Bundes hat schon seit längerem den Großteil ihrer ehemaligen Zuständigkeiten in Zivilsachen zugunsten des Generalbundesjustiziariats aufgegeben, auch wenn sie weiterhin als Zentralbehörde für das New Yorker Übereinkommen über Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland v. 1956 fungiert. Sie besteht aber auf die Weiterführung ihrer Zuständigkeiten über ausländische Rechtshilfeersuchen in Strafsachen, denn schließlich handelt es sich dabei um die gerichtliche Durchsetzung strafverfahrensrechtlicher Maßnahmen, die im Bereich der Strafverfolgung liegen und somit auch ein verfassungsrechtlich anerkanntes Monopol der Staatsanwaltschaft sind. Damit aber das Generalbundesjustiziariat der Staatsanwaltschaft des Bundes und somit die Besoldung der Bundesjustiziare der Besoldung der Staatsanwälte des Bundes angeglichen wird, drängen erstere auf die Übernahme strafverfahrensrechtlicher Befugnisse und der Konflikt wird auf Kosten der Effektivität der internationalen Rechtshilfe geführt.

Seit ungefähr zwei Jahren gärt eine andere Auseinandersetzung großen Ausmaßes zwischen der Staatsanwaltschaft des Bundes und dem Generalbundesjustiziariat. Die Streitigkeit bezieht sich auf den Bau eines Staudammes am Xingu-Fluss in Belo Monte (Bundesstaat von Pará). Die Gegend, 40 km flussabwärts von der Stadt Altamira, wird von Kayapó-Indianer bevölkert und seit über 20 Jahren versuchen Nichtregierungsorganisationen und Vertreter der Indianer das Projekt zu verhindern. Die sozialen Auswirkungen der Baustelle, sowie die unvermeidbare Umweltzerstörung sind die Hauptursachen der Opposition gegen das Vorhaben. Außerdem wird der Lauf des Flusses geändert und den Indianern, die hauptsächlich vom Fischfang leben, der Zugang zum Gewässer erschwert. Die Staatsanwaltschaft des Bundes hat bereits im Jahr 2006 eine einstweilige Verfügung gegen die Prüfung der örtlichen Baubedingungen durch den Konzessionär Eletrobrás im erstinstanzlichen Bundesgericht erwirkt. Damit wurden jegliche Prüfungsarbeiten zum Bau des Dammes für ein Jahr unterbrochen. Daraufhin ermöglichte eine Entscheidung des Bundesberufungsgerichts in Brasília auf Antrag des Generalbundesjustiziariats die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung. Im Jahr 2009 erwirkte die Staatsanwaltschaft des Bundes eine neue einstweilige Verfügung und unterbrach somit die Lizenzierung des Projektes. Auch diese Verfügung wurde vom Bundesberufungsgericht aufgehoben. Anschließend hat der Generaljustiziar des Bundes eine Disziplinarklage gegen die Staatsanwälte des Bundes im Nationalrat der Bundesanwaltschaft („Conselho Nacional do Ministério Público“ oder CNMP) eingereicht. Ihnen wurde vorgeworfen, die systematisch die gerichtliche Blockierung des Baus vorzuantreiben. Die Initiative hat unter den Staatsanwälten Empörung ausgelöst aber der Generaljustiziar ist dabei geblieben, den Umfang der staatsanwaltschaftlichen Unabhängigkeit disziplinarrechtlich überprüfen zu lassen. Der Fall ist noch nicht entschieden und demnächst soll eine öffentliche Anhörung zum Thema im Nationalrat stattfinden. So hat es der Berichterstatter entschieden. Dass dieser als Vertreter der unter Staatsanwälten unbeliebten Rechtsanwaltskammer im Nationalrat sitzt, macht die Lage nicht leichter und trägt zur weiteren Erhitzung der Gemüter bei. Das Ergebnis dieser Debatte ist unabsehbar.

Jüngst drängen auch die öffentlichen Verteidiger des Bundes auf Übernahme von Befugnissen der Staatsanwaltschaft und zwar im Rahmen der öffentlichen Zivilklage und der Unredlichkeitsklage. Die Ausrede für das Eindringen im staatsanwaltschaftlichen Aufgabenbereich ist der verfahrenswirtschaftliche Vorteil von Sammelklagen. Tatsächlich ist es viel vorteilhafter, bestimmte Probleme, die die ärmere Bevölkerung – also die traditionelle Klientel der öffentlichen Verteidiger – betreffen, durch eine allgemeine „Class-Action“ entgegenzutreten, als sie mittels unzähliger Einzelklagen lösen zu wollen. So wurde auch dem Bundesamt für Öffentliche Verteidigung durch das entsprechende Verfassungsgesetz die Befugnis zur Stellung der öffentlichen Zivilklage anerkannt, allerdings in einem engeren Umfang. Die öffentliche Zivilklage darf von ihm nur zur Verteidigung der Einzelansprüche von mittellosen Personen gestellt werden und nicht zur Durchsetzung breiterer kollektiver und gesellschaftlicher Ansprüche. In diesem Sinn ist ebenso der Umgang der öffentlichen Verteidiger mit der Unredlichkeitsklage undenkbar. Auch werden der öffentlichen Verteidigung nicht dieselben Requirierungsvorrechte der Staatsanwaltschaft zugesprochen, denn schließlich sind öffentliche Verteidiger Antragsteller zugunsten individueller Privatparteien, auch wenn sie in Sammelklagen gemeinschaftlich auftreten. In ihrem körperschaftlichen Selbstverständnis werden ihre gesetzlichen Aufgaben dennoch breiter ausgelegt. Wo die Staatsanwaltschaft des Bundes die öffentliche Verwaltung zu bestimmten Handlungen empfiehlt oder androht, meldet sich öfters auch die öffentliche Verteidigung zu Wort, mit Empfehlungen und Androhungen, die die der Staatsanwaltschaft widersprechen. Es ergibt sich dann eine öffentliche Konfrontation zwischen beiden Behörden, die sich gegenseitig annullieren.

So zum Beispiel hat die Staatsanwaltschaft des Bundes in Rio de Janeiro im Jahr 2010 den Gesundheitsbehörden empfohlen, die Verteilung der Impfung gegen Influenza H1N1 (Vogelgrippe) auf Ältere, Kinder und Gebrechlichere einzuschränken, da zur Zeit noch nicht genügend Impfstoff vorhanden war. In entgegengesetzter Richtung drängte die öffentliche Verteidigung die gliedstaatliche Regierung und Bundesregierung zur allgemeinen, breiten Verteilung der Impfung, die nach ihrer Ansicht für jeden verfügbar sein sollte. Neuerdings beantragte die Staatsanwaltschaft des Bundes gerichtlich die bundesweite Nichtigerklärung der Nationalen Reifeabschlussprüfung für Gymnasiasten („Exame Nacional do Ensino Médio“ oder ENADE), weil vierzehn der gestellten Fragen einigen Schülern eines Gymnasiums in der Stadt Fortaleza vorab bekannt gemacht worden waren. In entgegengesetzter Richtung beantragte das Bundesamt für öffentliche Verteidigung, dass die Nichtigerklärung sich auf die vierzehn Fragen beschränke. Auch hier wurde der Druck auf das Bundeserziehungsministerium durch die Kollision zwischen den Behörden faktisch aufgehoben. Auf Antrag des Generalbundesjustiziariates ermöglichte schließlich das Bundesberufungsgericht in Brasília dem Ministerium eine beschränkte Streichung der vierzehn Fragen für die wenigen Schüler aus Fortaleza, die sie frühzeitig gekannt haben; nur diese Schüler werden einem neuen Examen ausgesetzt. Somit wurde die Autorität der Staatsanwaltschaft beschnitten.

Mittlerweilen folgt der zwischenkörperschaftliche Konflikt einer perversen Dynamik der Konkurrenz zwischen Behörden in der Blockierung der Handlung der öffentlichen Verwaltung. Das Fehlen einer konsistenten Besoldungspolitik im öffentlichen Dienst in Brasilien führt dazu, dass diejenigen Karrieren, die Behörden mit besonderen Blockierungs- und Drohungsbefugnissen entsprechen, besonders prestigeträchtig sind und dementsprechend auch besser besoldet werden. Das gilt für Bundesrichter, Staatsanwälte, Bundesjustiziare, Kommissare der Bundespolizei, Steuerprüfer, Rechnungsprüfer im Bundesrechnungshof und dergleichen. Professoren, Lehrer und Ärzte allerdings werden sehr schlecht bezahlt, da ihr Drohungsvermögen inexistent ist. Anders ausgedrückt: Der Staat – und somit auch der Steuerzahler – wird von den prestigeträchtigen Körperschaften regelrecht zur besseren Besoldung erpresst. Diese perverse Dynamik fordert Beamten die mit Drohbefugnissen ausgestattet sind dazu auf, besonders harsch und arrogant gegenüber der öffentlichen Verwaltung aufzutreten. Nur wenn sie als potentielle „Troublemaker“ anerkannt werden, gebührt ihnen bessere Bezahlung! Das erklärt auch, warum öffentliche Verteidiger, die bislang nicht zum „Klub der Gutbezahlten“ auf der Bundesebene gehören, so sehr auf Requirierungs- und Empfehlungsbefugnisse drängen und die Staatsanwaltschaft nachzuahmen versuchen.

Somit ist eine gute Idee dem brasilianischen Staat zum Verhängnis geworden. Die Befugnisse der Staatsanwaltschaft in Sachen „Public Policy“ führen heute eher zu Störungen als zu Lösungen. Ein neues Konzept der Zusammenarbeit zwischen Behörden wird dringend benötigt, damit die öffentliche Verwaltung ihre Handlungsfreiheit und Effizienz in einem rechtlichen und redlichen Rahmen zurückgewinnt und dafür muss der zwischenkörperschaftliche Streit beendet werden.

2. Schwächen der brasilianischen Exekutive in der Gestaltung von „Public Policies“

Würde die brasilianische Exekutive ihren Aufgaben verfassungs- und gesetzmäßig nachkommen, wäre eine Behörde wie das „Ministério Público“ in seinem jetzigen Profil sicher nicht notwendig. Ein traditionelles Strafverfolgungsorgan mit Befugnissen zur Kontrolle von „Public Policies“ auszustatten ist nur als Folge bestimmter schwerwiegender Schwächen der Regierungsstellen in diesem Rahmen zu verstehen. Der Umgang brasilianischer politischer Akteure mit öffentlichen Mitteln ist häufig durch Unredlichkeit gekennzeichnet. Einerseits werden Mittel ihren rechtlichen Zwecken entwendet, um kostspielige politische Kampagnen zu finanzieren. Andererseits sind politische Akteure ihren finanziellen „Wohltätern“ Gefälligkeiten schuldig, die sich durch Konzessionen und Verträge unter besonderen Bedingungen bezahlen lassen. Diese Praktiken spiegeln sich in der Verwaltung des öffentlichen Interesses wider. Viele Schlüsselpositionen in der öffentlichen Verwaltung werden politisch an diese Unterstützer vergeben, damit diejenigen, die diese entscheidenden Posten innehaben, Verträge und Konzessionen derart gestalten, dass sie möglichst viel Gewinnchancen den Gönnern der politischen Akteure zusichern. So werden öfters Dienstleistungen und Produkte erworben, die keinesfalls den Anforderungen der Bevölkerung entsprechen. Öffentliche Mittel werden hierdurch in großen Mengen vergeudet. Beispielsweise wurden im Jahr 2010 vom Bundesministerium für Sozialentwicklung unter dem Programm „Territórios da Cidadania“ im Archipel Marajó an der Amazonasmündung massenweise Schulbusse verteilt, obwohl dort die Gemeinden über keine Landverbindungen zwischen Wohngebieten und Schulen verfügen, da ja die Personenbeförderung über Wasserwege erfolgt. Auch wurde im selben Archipel in der Gemeinde Breves ein Krankenhaus ohne Fließwasser gebaut. Das Grundwasser in der Gegend ist versalzt und für die tägliche Nutzung unbrauchbar. Das Krankenhaus wurde deshalb bis heute nicht in Dienst gestellt. Unmengen an öffentlichen Mitteln sind somit für Zwecke angewendet worden, die nicht mit der Bevölkerung abgesprochen wurden. Derweilen muss eine andere Gemeinde im gleichen Archipel – Anajás, eine der ärmsten in Brasilien – monatlich mit über 60.000 Reais – ungefähr 25.000 Euro – für die Bezahlung von zwei Ärzten aus Belém do Pará aufkommen, die nur jeden zweiten Werktag arbeiten. Die gesamte Bevölkerung ist von Malaria befallen.

Aber auch die Beziehung zwischen Exekutive und die so genannte „organisierte“ Zivilgesellschaft – und hier sind auch viele Nichtregierungsorganisationen inbegriffen – ist nicht durchsichtig. Wie zu erwarten war, hat die Demokratisierung des Landes nach 1985 Vereinen und Bewegungen der Zivilgesellschaft einen neuen Stellenwert in der Mitgestaltung von „Public Policies“ verliehen. Diese sind unverzichtbare Partner in der Ermächtigung von Gemeinden. Deshalb wurden auch Vereine der Zivilgesellschaft – ähnlich wie die Staatsanwaltschaft – gemäß Bundesgesetz Nr. 7.347 v. 24.7.1985 zur Stellung der öffentlichen Zivilklage berechtigt, womit sie gerichtlich gegen den Bund, die Gliedstaaten, den Gemeinden und den entsprechenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts zum Schutze kollektiver Rechte und „diffuser Interessen“ vorgehen können. Diese Berechtigung erlaubt solchen Vereinen, die bei der Klagestellung seit mindestens einem Jahr bestehen müssen und in ihren Satzungen die Verteidigung der entsprechenden gemeinnützigen Interessen vorsehen, „Public Policies“, die nicht den Bedürfnissen und der Nachfrage der Allgemeinheit angemessen sind, rechtlich anzugreifen.

Ferner ermöglicht das Bundesgesetz Nr. 9.790 v. 23.3.1999 Zivilgesellschaftlichen Organisationen im öffentlichen Interesse ohne Gewinnabsichten („Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público“ oder gekürzt „OSCIP“) Partnerschaften mit der öffentlichen Hand. Die Initiative, solche Partnerschaften gesetzmäßig festzulegen, war dringend. Auch wenn viele Nichtregierungsorganisationen es vereinspolitisch vorziehen, keine öffentliche Mittel in ihren Tätigkeiten anzuwenden, um ihre kritische Haltung gegenüber dem Staat zu schützen, gibt es andere, die in Partnerschaften mit der Regierung durchaus eine Gelegenheit sehen, sich an der Gestaltung von gemeinnütziger Handlungen der öffentlichen Verwaltung teilzunehmen und somit ihren Vereinszielen und –zwecken näher zu kommen. Beide Haltungen sind an sich legitim und politisch vertretbar. Letztere aber – wenn nicht im öffentlichen Rechnungswesen effektiv eingeschlossen und kontrolliert – ebnet den Weg zu undurchsichtigen Verfahren in der Ausgabenpraxis der Regierung. Da die Möglichkeit zur Zusammenarbeit mit der öffentlichen Verwaltung nicht durch nachweisbare Spezialisierung der Tätigkeit und Erfahrung der entsprechenden zivilgesellschaftlichen Organisation bedingt wurde, haben sich diese „im öffentlichen Interesse“ anerkannten Vereine (OSCIP) zu „Strohmännern“ entwickelt, durch welche öffentliche Mittel in die Hände politischer Akteure fließen. Auch eignen sie sich dafür, haushaltsrechtliche Verschuldungsgrenzen der Gemeinden zu unterwandern.

Bauaufträge und größere Investitionen in Gemeinden werden in Brasilien meistens von Einrichtungen der Bundesregierung, wie z. B. dier Bundessparkasse („Caixa Econômica Federal“ oder gekürzt „CEF“) oder die Nationalbank für wirtschaftliche und soziale Entwicklung („Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social“ oder gekürzt „BNDES“), finanziert. Diese Einrichtungen können juristischen Personen des öffentlichen Rechts wie Gliedstaaten und Gemeinden, sowie Vereinen in deren Auftrag besondere subventionierte Kredite innerhalb der vom Bundeshaushalt finanzierten Handlungsprogramme der Bundesregierung vergeben. Zur Aufnahme solcher Kredite müssen allerdings von Gliedstaaten und Gemeinden die Richtlinien für deren Verschuldung – einschließlich der dort festgelegten Verschuldungsgrenzen – gemäß art. 30 des Bundesgesetzes über finanzpolitische Verantwortlichkeit („Lei de Responsabilidade Fiscal“ - Bundesergänzungsgesetz - “Lei Complementar” - Nr. 101 v. 4.5.2000) beachten. Viele Gemeinden – vor allem die ärmeren – sind aber überschuldet und könnten deshalb von solchen Krediten nicht begünstigt werden. Die Nachfrage nach Sanierungen von öffentlichen Bauten, Straßen und Einrichtungen ist in diesen Gemeinden dennoch groß. Ein Ausweg zur Umgehung der Verschuldungsrichtlinien ist die Übertragung des Bauvorhabens an einen als „OSCIP“ anerkannten gemeinnützigen Verein. Dieser Verein nimmt den entsprechenden subventionierten Kredit auf und übernimmt auch die entsprechende Rechnungslegung. Das Problem ist, dass Gemeinden für diesen Zweck öfters von Postfachvereinen Gebrauch machen, d.h. Vereine, die nur als Papierwerk existieren und eventuell nur ins Leben gerufen wurden, um eine spezifische Kreditaufnahme oder auch nicht rückzahlbare Finanzierungen zu ermöglichen. Viele Bauprojekte werden außerdem von großen Bauunternehmen direkt den Gemeinden als umfangreiche Auftragspakete angeboten. Das Unternehmen übernimmt dabei sogar die Bereitstellung der öffentlichen Mittel durch intensive Lobbyarbeit im Nationalkongress, dem brasilianischen Bundesparlament, während der Diskussion der Vorlage des Bundeshaushaltsgesetzes. Dort werden die spezifischen Mittel für die Gemeinden innerhalb bestimmter Handlungsprogramme der Bundesregierung vorgesehen. Daraufhin werden die entsprechenden subventionierten Kredite oder nicht rückzahlbaren Finanzierungen zur Verfügung gestellt. Kann die Gemeinde die Aufnahme des Kredits nicht verkraften, kann eiligst ein Verein aufgestellt werden, um anstelle der Gemeindeverwaltung aufzutreten. Heute gibt es in Brasilien einen regen Markt für den An- und Verkauf von solchen Vereinen, die als „OSCIP“ eingetragen sind. Selbstverständlich ist diese Prozedur im Umgang mit öffentlichen Mitteln sehr schädlich. Sie untergräbt die Verschuldungsdisziplin der Gemeinden und führt zu einer undurchsichtigen Ausgabenpraxis, leicht die Entwendung der Mittel und somit ihre Veruntreuung ermöglicht. Außerdem wird das Ausschreibungsverfahren durch die Offerten von Bauunternehmen entstellt, denn nach Anbietung eines umfangreichen Auftragspakets an die Gemeinde, das sogar die Bereitstellung der Mittel einschließt, kann ja niemand anders den Bauauftrag bekommen als das entsprechende Unternehmen, auch wenn dafür gesetzeswidrig gehandelt werden muss.

Die Staatsanwaltschaften des Bundes und der Gliedstaaten sind sehr oft in ihren Ermittlungen an solche unredliche Finanzierungspraktiken gestoßen und drängen deshalb die Bundesregierung, das ganze Vereinsanerkennungsverfahren zu ändern. Ein neues System der Partnerschaften zwischen Zivilgesellschaft – dem sogenannten „Terceiro Setor“ („Dritter Sektor“) – und Staat muss eine effektivere Kontrolle über die Vereine voraussetzen. Dass diese in der Gestaltung von „Public Policies“ und in ihrer Umsetzung Mitsprache haben, ist an sich wünschenswert. Dass sie aber in der Unternehmertätigkeit durch Übernahme von Aufträgen und subventionierten Krediten mitmischen, ist nicht nur ungewöhnlich sondern auch sehr riskant. Als Erstes muss also das Tätigkeitsfeld solcher Vereine festgelegt werden, in der ihre Zusammenarbeit mit der öffentlichen Hand zugelassen wird. Auch muss der Öffentlichkeit die Möglichkeit gegeben werden, in diese Zusammenarbeit jederzeit Einsicht zu haben. Ein mögliches Mittel dafür wäre die Veranstaltung öffentlicher Anhörungen („audiências públicas“) bevor Vereine mit gemeinnützigen Handlungen beauftragt würden, sodass die betroffene Kollektivität offen über Vor- und Nachteile des Vorhabens diskutieren und ihm auch klare Konditionen und Grenzen setzen könnte.

3. Staatsanwaltschaft und Regierung: Eine zwiespältige Partnerschaft

Nach dem „Impeachment“ Verfahren gegen Collor de Mello haben Regierende in Brasilien guten Grund die Staatsanwaltschaft eher zu befürchten als zu verehren. Staatsanwälte sind sich dieser buchstäblichen „Ehr-furcht“, die sie in der Gesellschaft und besonders im öffentlichen Dienst genießen, bewusst. Das macht sie nicht gerade als Ansprechpartner der Exekutive willkommen aber zumindest beachtet. Sie machen Empfehlungen und setzen ihre Befolgung meistens mittels Verhandlungen mit entsprechenden Regierungsstellen aber letztendlich auch mittels Gerichtsverfahren durch. Die Handlungsgrundlage für die Staatsanwaltschaft des Bundes in diesem Rahmen ist die Bundesverfassung, das Verfassungsgesetz der Staatsanwaltschaft des Bundes und auch das bereits erwähnt Bundesgesetz zur öffentlichen Zivilklage. Eventuell, um Drohungen wahrzumachen, wird auch das Bundesgesetz zur Unredlichkeitsklage angewendet. Diese Gesetzesgrundlage beschert Staatsanwälten des Bundes die notwendigen Ermächtigungen zur Durchsetzung ihrer Standpunkte.

Staatsanwälte können in der Ausübung ihrer Befugnisse – also sowohl in der Strafverfolgung, als auch im Zivilverfahren – allen Behörden Informationen, Dokumente und andere Beweismaterialien anfordern. Die Weigerung, den Requirierungen zu entsprechen kann strafrechtlich belangt werden. Dienstgeheimnisse dürfen der Staatsanwaltschaft nicht entgegen gestellt werden. Ausnahmen hierfür sind lediglich Bankgeheimnisse, abgefangene private Telefongespräche und Datenflüsse, die nur mit gerichtlicher Verfügung der Staatsanwaltschaft übergeben werden können. Empfehlungen der Staatsanwaltschaft sind zwar nicht bindend, können aber für Beamte, die sich diesen widersetzen, unangenehme Folgen haben. So z. B. kann der Widerstand gegen einer Empfehlung die in der Auslegung von Gesetzesbestimmungen formuliert wurden als Rechtsbeugung oder Rechtsbruch interpretiert werden und den Leiter der entsprechenden Stelle einer Unredlichkeitsklage aussetzen. Auch kann die Befolgung einer Empfehlung gerichtlich erzwungen werden. Bevor es aber zu einer solchen Initiative kommt, versuchen Staatsanwälte öfters sich durch eine „öffentlich-rechtliche Verpflichtungserklärung zur Handlungsanpassung“ durchzusetzen.

Diese Handlungswerkzeuge haben Staatsanwälte in großem Umfang zu Aktivisten verwandelt. Man spricht oft vom „staatsanwaltschaftlichen Aktivismus“, ein Ausdruck, der nicht nur auf das Handlungsvermögen dieser Behörde hindeutet, sondern auch einer gewissen politischen Stellungnahme durch Staatsanwälte entspricht. Weil diese Tendenz besonders während der Regierung Fernando Henrique Cardosos zum Ausdruck kam, wurde sie als eine parteiische Handlungsart bestimmter Staatsanwälte verworfen. Besonders durch die aufdringliche Art des Staatsanwaltes des Bundes Luiz Francisco de Souza wurde sie als ein von der Arbeiterpartei („Partido dos Trabalhadores“ oder gekürzt „PT“) geschürter Oppositionsaktivismus interpretiert. Dementsprechend und Warnungen des damaligen Generalstaatsanwaltes des Bundes zufolge wurde ein Parteimitgliedschaftsverbot für Staatsanwälte in der Verfassung verankert. Auch reagierten Berufungsgerichte und die oberen Gerichtshöfe zunehmend negativ zu dieser Tendenz. Die Rechtsprechung begann die Befugnisse und Ermächtigungen durch extensive Auslegung zu beschneiden.

Andererseits hat sich unter den erstinstanzlichen Richtern auch teilweise ein Aktivismus in der Bekämpfung von Korruption und Finanzkriminalität, im Schutz von Indianerbevölkerungen oder im Umweltschutz bemerkbar gemacht, der dem staatsanwaltlichen Aktivismus die notwendige Unterstützung gewährleistet. Richter haben auch öfters politisch – auch wenn zum Schein nur rechtspolitisch – Stellung gegen die Regierung genommen. Die Berufungsgerichte und die oberen Gerichtshöfe haben sich aber auch steigend dieser Tendenz widersetzt. So wurden immer öfter einstweilige Verfügungen der ersten Instanz zugunsten der staatsanwaltschaftlichen Stellung von den Berufungsgerichten aufgehoben. Die Widersetzung der höheren Instanzen gegenüber den Stellungnahmen der erstinstanzlichen Richter hat allerdings Erstere selbst zu einem gewissen „Gegenaktivismus“ geführt, der auch in entgegengesetzter Ausrichtung die Richterschaft zu politischen Auslegungen veranlasste. Auch konservative Richter sprechen sich heute offen für einen „richterschaftlichen Aktivismus“ („ativismo judicial“) aus und unterstützen damit eine eher revisionistische Rechtsprechungsart, eine Tendenz zur Einschränkung gesellschafts- und regierungskritischer Standpunkte im Handeln der Staatsanwaltschaft und der erstinstanzlichen Richter. Im Mittelpunkt steht die Reaktion zur Politisierung im weitesten Sinn des Umgangs einiger Staatsanwälte mit den Befugnissen ihrer Behörde.

Unterdessen stehen Regierungsstellen im Kreuzfeuer zwischen dem Aktivismus von Staatsanwälten und erstinstanzlichen Richtern und dem „Gegenaktivismus“ der höheren Gerichtsbarkeit. Die Politisierung der Rechtspflege – auch wenn sie hier und da Zustimmung von Teilen der Zivilgesellschaft, von der öffentlichen Meinung und von der Bevölkerung im Allgemeinen findet – stellt ein großes Risiko für den demokratischen Rechtsstaat dar.

Staatsanwälte und Richter, als zentrale Akteure der Gerichtsbarkeit, entnehmen die Legitimität ihrer Handlungen und Standpunkte aus der Qualität ihrer Rechtsauslegung. Es handelt sich dabei um eine bürokratische Legitimität. Dafür müssen sie objektiv Sachverhalte untersuchen und aus diesen durchschnittsmäßig vertretbare Rechtsfolgen schließen. Auf jeden Fall müssen sie an Verfassung und Gesetz strikt gebunden sein. In einem Rechtsstaat dürfen sie durch Ausübung ihrer Befugnisse nicht die gewählten Akteure der Legislative und der Exekutive in ihrer politischen Ermessensfreiheit beschneiden, denn diese setzt eine politische Legitimität voraus, die Berufsrichter und Staatsanwälte nicht haben. Es ist allerdings vertretbar, dass diese Akteure der Gerichtsbarkeit zuständigen Stellen der Bundes- Gliedstaats- und Gemeindeverwaltungen die Einführung von „Public Policies“ in verschiedenen Handlungsgebieten anordnen ohne die Gestalt dieser „Policies“ zu bestimmen. Dass zum Schutze bestimmter Kollektivrechte „Public Policies“ notwendig sind und dass Staatsanwälte und Richter die Exekutive zum entsprechenden Handeln auffordern kann ist im Rahmen ihrer in der Bundesverfassung verankerten Aufgaben erdenklich. Auch können sie den Verwaltungsstellen bei Gestaltung dieser „Public Policies“ bestimmte Bedingungen verhängen, die dem vollen Genuss von Grundrechten angemessen ist und diese Rechte effektiv schützen. Mehr aber nicht. Das Prozedere, die Zuteilung von Amtsbefugnissen innerhalb der Verwaltung und von Haushaltsmittel für die Durchsetzung dieser „Policies“, ihre Dringlichkeit, das Auswählen von Partnerschaften, die Werte und Richtlinien die „Policies“ ausprägen gehören sämtlich zum politischen Ermessen der Mandatsträger.

Der Aktivismus von Staatsanwälten und Richtern respektiert aber diese Grenzen leider nicht. Aktivisten haben politische Standpunkte und wollen sie um jeden Preis umsetzen. Hierbei scheuen sie nicht, der Exekutive sehr spezifische Auflagen zu verhängen und Mandatsträgern an ihrer Entscheidung zu hindern. Neulich hat ein Staatsanwalt dem Bundeslandwirtschaftsministerium die Einstellung von 10.000 beamteten Aufsehern für Hühnerschlachthöfe im Staat von São Paulo mittels öffentlichem Ausschreibungsverfahren („concurso público“) auferlegen wollen. Die Kontrolle im Rahmen der Ernährungssicherheit erfolgt gemäß Verwaltungsrichtlinien durch von den Schlachthöfen angestelltes Personal, das der Aufsicht des Bundeslandwirtschaftsministeriums unterworfen ist. Die Initiative ist nur deshalb nicht weitergeführt worden, weil die 5. Koordinations- und Revisionskammer der Generalstaatsanwaltschaft des Bundes den zuständigen Staatsanwalt überreden konnte. Wäre die Initiative erfolgreich, würde sie der Bundesregierung hohe Personalkosten aufbürden. Sie könnte außerdem von anderen Staatsanwälten als Präzedenzfall übernommen werden, die in anderen Gliedstaaten dem Bundeslandwirtschaftsministerium ähnliche Pflichten auferlegen könnten.

Wegen Androhung von Unredlichkeitsklagen und der damit verbundenen Medienaufmerksamkeit scheuen viele Beamte in leitenden Stellen zu handeln, wenn es darauf ankommt, „Public Policies“ zu gestalten und durchzusetzen. Viele Beamte haben Angst davor, dass die Staatsanwaltschaft sie öffentlich zur Schau stellt und der Kritik der Medien aussetzt. Der Aktivismus von Staatsanwälten löst einen gewissen Terror unter Beamten aus, der die Verwaltung zu blockieren vermag. Vor allem setzt die Unterzeichnung von Bau- und Finanzierungsverträgen Beamte dem Risiko von Ermittlungen aus, da sie ja nie richtig wissen, wie die entsprechenden Aufträge zustande gekommen sind, auch wenn sie allem Anschein nach rechtmäßig sind. Über solche Ermittlungen wird außerdem skandalös berichtet, so dass öfters der betroffene Beamte in Verruf gerät. Deshalb verzögern sich viele Aufträge zum Leid der Bevölkerung.

Und dennoch sind Partnerschaften mit der Staatsanwaltschaft oft von Verwaltungsstellen begehrt. Sie gibt ihnen die Sicherheit, dass Handlungen zur Durchsetzung von „Public Policies“ absehbar und mit relativer Berechenbarkeit und Ruhe abgewickelt werden. Zwischen der Generalstaatsanwaltschaft des Bundes und dem Bundesministerium für Landwirtschaft wurde ein Abkommen unterzeichnet, der eine Zusammenarbeit in der Gestaltung eines neuen Modells zur nachhaltigen Entwicklung der Agrarwirtschaft und des ländlichen Raums ermöglicht. Durch dieses Modell soll die veraltete amtliche Beaufsichtigungsstruktur, die das Wachstum und Innovation der Ernährungsindustrie und kleinerer Lebensmittelproduzenten hemmt, durch ein flexibleres Zertifizierungssystem ersetzt werden. Dieses System soll vor allem Selbsthilfe und soziale Verantwortung der Produzenten anregen und setzt voraus, dass der einzelne Produzent die Qualität seines Produktes als sein Hauptkapital ansieht und diese auch als solches pflegt. Das Konzept, das dahinter steht, zielt darauf, Kleinbauern, durch das flexiblere und günstigere Zertifizierungssystem, den Zugang zum Markt und somit Millionen elender Familien im brasilianischen Hinterland den Unterhalt mit höherer Lebensqualität zu sichern. Da hierfür die Gesetzesgrundlage fehlt, wird versucht, die generellen Richtlinien des Systems durch eine Öffentlich-rechtliche Verpflichtungserklärung festzulegen. Sofern nach einer Erprobungszeit das Modell funktioniert wird es durch eine Gesetzesvorlage der Exekutive an den Kongress geregelt. Die Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft erlaubt also der Exekutive ein umfangreiches Modell zur Gestaltung des ländlichen Raums mit Rechtssicherheit zu testen. Der Vorteil dieses Verfahrens ist, dass die Legitimität der Exekutive in der Gestaltung von „Public Policies“ nicht berührt wird. Die Staatsanwaltschaft gewährt andererseits mit ihrer Beteiligung die Rechtskonformität der Initiative, die von ihr mitgestaltet wird.

4. Ein möglicher Neuanfang für die Staatsanwaltschaft in der Mitgestaltung von „Public Policies“?

Beispiele einer harmonischen Zusammenarbeit zwischen Exekutive und Staatsanwaltschaft sind selten. Die Zusammenarbeit zwischen der Generalstaatsanwaltschaft des Bundes und das Bundesministerium für Landwirtschaft bildet eher eine Ausnahme als die Regel. Die perverse Dynamik der Erschwerung von Handlungen der öffentlichen Verwaltung durch Staatsanwälte im Konkurrenzverhältnis zu anderen Körperschaften des öffentlichen Dienstes wird nur durch die Einführung eines konsistenten Besoldungssystems überwunden, in dem der politische Druck mittels zweckfremder Ausübung von Amtsbefugnissen zur Aufbesserung der Besoldung einzelner Beamtengruppen durch normale gewerkschaftliche Auseinandersetzungen ersetzt wird.

Das Schwergewicht in den politischen Besoldungsverhandlungen zugunsten von Richtern und Staatsanwälten ist der oberste Bundesgerichtshof. Das Einkommen dieser Akteure ist mit dem der obersten Richter verknüpft. Dies erhöht den politischen Stellenwert dieser Körperschaften. Die Überwindung der perversen Dynamik setzt voraus, dass diese Verknüpfung aufgehoben wird und dass die Besoldung der Richterschaft und der Staatsanwälte in einer Matrix eingebunden wird, die auch allen anderen Karrieren des öffentlichen Dienstes eine angemessene Besoldung ermöglicht, die im Verhältnis zur Komplexität und zum Risiko der entsprechenden Aufgaben steht. Diese Einbindung löst den politischen Spielraum für vereinzelte Besoldungsaufbesserungen auf und entnimmt den heute mächtigen Richter- und Staatsanwältevereinen den Wind aus den Segeln. Wenn sie über ihre Einkommen verhandeln wollen, werden sie sich dann mit den Beamtengewerkschaften absprechen müssen. Eine politische Absprache mit dem Obersten Bundesgerichtshof wird dann auch sinnlos sein, da deren Richter, samt Senatoren, Abgeordneten, Bundesminister, Bundespräsident und Vize-Bundespräsident, nicht in der Besoldungsmatrix eingebunden sein werden. Selbstverständlich muss zur Einführung einer solchen Besoldungsmatrix ein breiterer Zeitrahmen festgelegt werden, da eine Anpassung anderer Beamtengruppen an die überproportionale Besoldung von Richtern und Staatsanwälten finanziell nicht verkraftbar wäre. Andererseits wäre die Kürzung der Besoldung letzterer verfassungswidrig. So müsste eine Frist von fünf oder mehr Jahren zur Anpassung aller Besoldungsgruppen vorgesehen werden.

Mit dieser Reform würden die Befugnisse der Staatsanwaltschaft in einem sachlicheren Kontext ausgeübt werden. Auch bestünde das Konkurrenzverhältnis zu Bundespolizei, Generalbundesjustiziariat und öffentliche Verteidiger nicht mehr. Die Aufgabenverteilung zwischen den entsprechenden Behörden könnte dann ausschließlich zugunsten der Bevölkerung, der Wirtschaft und der Nachfrage strukturiert werden und dann darf auch zwanglos gefragt werden, ob Staatsanwälte die besseren Partner beim gestalten von „Public Policies“ sind. Eine Aussicht für die Mitgestaltung, die nicht die politische Legitimität der Mandatsträger beschneidet aber die Redlichkeit der Handlungen der öffentlichen Verwaltung gewährleistet und ihr durch harmonische Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft einen rechtssicheren Raum für Erneuerungen in Sachen „Public Policy“ erlaubt, wird wohl erhalten bleiben.

1 Oberstaatsanwalt des Bundes (“Subprocurador-Geral da República”) und Leiter der Disziplinarstelle der Staatsanwaltschaft des Bundes („Corregedor-Geral do Ministério Público Federal“) in Brasília und Professor für Völkerrecht an der Universidade de Brasília.