A Declaração Universal dos Direitos Humanos:

Mera declaração de propósitos ou norma vinculante

de direito internacional?

Eugênio José Guilherme de Aragão

Introdução

Muito tem-se escrito sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos desde que foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Já com mais de meio século de idade, a declaração se firmou com indiscutível autoridade histórica, inaugurando, no direito internacional, uma nova etapa, que, sem exagero, poderia ser designada de fase de afirmação dos direitos de indivíduos na comunidade internacional. No plano do direito doméstico, também, a Declaração Universal dos Direitos Humanos tem sido invocada por inúmeros constituintes, vindo a servir de parâmetro de qualidade da relação entre o Estado e a cidadania a partir da segunda metade do século XX.

Ainda assim, há mais por se escrever sobre a declaração no seu sexagésimo aniversário. Numa época em que estados lançam mão de legislações inibidoras de direitos para fazer face aos riscos da globalização, freqüentemente com a desculpa de proteger a coletividade dos males do terrorismo internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos adquire novo relevo, para nos lembrar que há o limite intransponível da dignidade da pessoa humana no agir de governos. E, por mais que possam dizer que essa dignidade é “concedida” pelo Estado quando, unicamente por sua vontade, se vincula a tratados internacionais de direitos humanos, a declaração, do alto de sua autoridade histórica, nos aponta para o referencial de ordem pública internacional que já não mais está à disposição de cada estado, mas se lhes impõe como fundamento de um verdadeiro ius cogens, norma imperativa de direito internacional.

Este artigo se dedica a explorar, de novo, o tema da natureza normativa da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Para tanto, divide-se em quatro partes. Na primeira, descreve-se a gênese histórica da declaração, como fenômeno típico do pós-guerra, fruto da dramática experiência do totalitarismo nazi-fascista e marco de uma nova era, que se pretendia mais humana, mais pacífica, menos violenta. Na segunda parte, examina-se o valor formal da declaração, tal como adotada pela Assembléia Geral da ONU, no âmbito das competências que lhe outorga a Carta das Nações Unidas. A terceira parte revisita a tese da suposta natureza costumeira da Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim afirmada em decorrência da prática discursiva de estados e de sucessivos documentos internacionais que indiciam opinio iuris sobre seu caráter vinculante. Finalmente, a quarta e derradeira parte aponta para um novo significado da Declaração Universal dos Direitos Humanos, como referencial de uma ordem pública internacional, estabelecendo limites para a vontade estatal de pactuação no direito internacional dos tratados, a partir da consideração de que a dignidade da pessoa humana passou a se erigir em princípio imperativo do direito internacional (ius cogens).

1. A gênese da declaração

O tema dos direitos humanos desde muito cedo dominou os foros aliados durante a Segunda Guerra Mundial. A repressão cruel exercida pelo governo e pelas forças militares e paramilitares do Terceiro Reich sobre os povos que habitavam territórios ocupados pelos alemães a partir de 1939 não podia deixar de ser relacionada com os métodos bárbaros de guerra e com a política de sistemática agressão bélica adotados pelo nazifascismo na Europa. Estados que agem com truculência na sua relação com os governados tendem a agir com truculência em suas relações internacionais. A pacificação do mundo exigiria, portanto, o reconhecimento de limites na ação estatal para com a cidadania. Um novo marco de civilidade e governança deveria se constituir a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, pelo qual estados devessem respeitar e fazer respeitar direitos fundamentais de indivíduos, bem como reprimir aqueles que, em seu nome, dessem causa a egrégias violações desses direitos.

O ano de 1945 não experimentou apenas o fim da Segunda Guerra Mundial. Esse fato impulsionou diversos foros interestatais, que viriam a dar ao direito internacional uma nova face.  Já no ano anterior, em outubro de 1944, os governos aliados na guerra contra os países do eixo haviam se reunido em Dumbarton Oaks, nas cercanias da capital norte-americana, para elaborar diretrizes que deveriam servir de orientação no estabelecimento de uma nova organização destinada a garantir a paz e a segurança internacionais. Essas diretrizes – conhecidas pelo título “Dumbarton Oaks Proposals” – inspirariam no ano seguinte a elaboração da Carta das Nações Unidas na Conferência de São Francisco. As propostas de Dumbarton Oaks, ainda que mais tímidas que Carta da ONU no manuseio da expressão “direitos humanos”, já lhe faziam referência, ao prever o estabelecimento de um Conselho Econômico e Social, sob o teto da Assembléia Geral, que se desincumbisse da função de “facilitar soluções de problemas internacionais de ordem econômica, social e humanitária e [de] promover o respeito por direitos humanos e liberdades fundamentais”.  Na Conferência de São Francisco, de abril a junho de 1945, outras referências aos direitos humanos seriam incluídas na Carta da ONU. Em grande parte, o robustecimento do marco de direitos humanos na Carta se deveu à atuação de inúmeras organizações não-governamentais que, desde fevereiro de 1945, vinham se articulando para exercer maior influência na moldagem da nova organização internacional, mormente no que dizia respeito à promoção de políticas públicas globais nos âmbitos econômico e social.  Assim, a Carta da ONU passou a estabelecer que a cooperação internacional para “promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião” seria um dos propósitos centrais da nova organização.  No mais, a Assembléia Geral se incumbiria de, dentre outras funções, iniciar “estudos” e fazer “recomendações” destinados a “[...] favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”.  Finalmente, no campo da cooperação internacional econômica e social, referências também haveria aos direitos humanos, estas já acatando as propostas de Dumbarton Oaks. Impor-se-ia às Nações Unidas o favorecimento do “respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”.  Na mesma linha, o Conselho Econômico Social, que atuaria sob a autoridade da Assembléia Geral,  teria por uma de suas atribuições “fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos”.  Para tanto, deveria contar com uma Comissão de Direitos Humanos. 

Essas cinco referências diretas aos direitos humanos na Carta da ONU foram incluídas, porém, sem qualquer definição sobre o conteúdo dos direitos. Muitos, talvez, achassem que uma definição seria expletiva, ante ao significado histórico do termo, que se firmava como marco retórico de reação ao totalitarismo nazifascista. Alguns estudos anteriores, por outro lado, até contemplavam uma declaração de direitos na Carta, mas desse nível de detalhamento não se cogitou nas discussões de Dumbarton Oaks e, na Conferência de São Francisco, as grandes potências não estavam dispostas a avançar tanto. 

Por isso, já em setembro de 1945, pouco depois de adotada a Carta da ONU, a Comissão Preparatória criada na Conferência de São Francisco para tomar as providências iniciais de estabelecimento da organização recomendou ao Conselho Econômico e Social instituir a Comissão de Direitos Humanos  e de direcioná-la à elaboração de uma “Bill of Rights” internacional. Essa recomendação foi aprovada pela Assembléia Geral em fevereiro de 1946, logo após instalada. A Comissão de Direitos Humanos realizou sua primeira sessão regular em janeiro de 1947 e logo tratou da elaboração da “Bill of Rights”, que, na sua concepção, deveria incluir três diferentes partes, a saber, uma declaração de direitos, uma convenção que vincularia estados a obrigações específicas de respeitar e fazer respeitar esses direitos e, finalmente, disposições sobre mecanismos de supervisão e controle internacional sobre o respeito aos direitos.  O trabalho se iniciou de imediato, instalando-se um comitê de redação composto de oito membros, representando a China, a França, o Líbano, o Reino Unido, os Estados Unidos da América e a União Soviética. A Senhora Eleanor Roosevelt, viúva do Presidente norte-americano Franklin Roosevelt foi a presidente do comitê, na qualidade de primeira presidente da Comissão de Direitos Humanos.  Relator do primeiro esboço foi o jurista libanês Charles Malik, coadjuvado por Peng Chung Chang, da China, e pelo canadense John Humphrey, que foi o autor da versão inicial; a versão final foi porém redigida pelo professor francês René Cassin. 

A Comissão de Direitos Humanos encerrou seu trabalho em junho de 1948, quando apresentou sua versão final do projeto de declaração ao Conselho Econômico e Social. Este o submeteu à Assembléia Geral em setembro de 1948, onde foi objeto de novas discussões no âmbito do Terceiro Comitê, que chegou a realizar 81 sessões para debater cada uma das palavras do esboço.  O projeto de convenção, que foi submetido na mesma ocasião pelo Conselho, como mais uma contribuição da Comissão de Direitos Humanos, foi devolvido, sem maiores considerações, para que estudos a respeito de um tratado de direitos humanos fossem aprofundados. 

Em 10 de dezembro de 1948, finalmente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada pela Assembléia Geral da ONU, através da Resolução A/RES/217 (III). À época, as Nações Unidas contavam com 56 membros apenas, dos quais 48 aprovaram a declaração na Assembléia Geral e oito se abstiveram.  Não houve nenhum voto contrário à adoção do documento. 

2. O valor formal da declaração

A discussão sobre a natureza jurídica da Declaração Universal dos Direito Humanos é mais antiga do que a própria declaração. Já no âmbito da Comissão de Direitos Humanos, quando incumbida de redigir o primeiro esboço, houve acalorados debates sobre qual seria o formato normativo da obra. Houve quem insistisse em que a “Bill of Rights” devesse estar consubstanciada num tratado internacional que vinculasse os estados que o ratificassem. Já outros preferiam a adoção de uma declaração pela Assembléia Geral, que explicitasse o conceito de “direitos humanos” incorporado à Carta da ONU. Eleanor Roosevelt, como presidente da Comissão de Direitos Humanos, impôs postura conciliatória, ao direcionar o trabalho de redação para dois projetos, uma declaração e um projeto de convenção. Ao final, prevaleceu na Assembléia Geral, à ocasião, apenas a declaração. 

Ao preferir, a maioria dos governos representados na Assembléia Geral, a adoção de uma declaração apenas, na forma de resolução do colegiado, deixou claro sua opção por um documento não-vinculante. As razões da escolha devem ser buscadas no contexto histórico da época, o início da guerra fria. A União Soviética particularmente, então sob regime totalitário stalinista, insistia em que o respeito aos direitos humanos era assunto da exclusiva jurisdição doméstica dos estados e, por isso, não sujeito ao controle ou monitoramento pela ONU.

Com efeito, a Carta da ONU, em seu art. 2.º, parágrafo (7), estabelece que “[n]enhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta [...]”. É evidente que a definição do que sejam “assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado” varia na medida do progresso do direito internacional público. Certamente, hoje, não mais se pode considerar que direitos humanos sejam matéria da reserva doméstica de cada estado. Mas, à época da adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a restrição parecia ser de aceitação geral.

Desta forma, a declaração, ao se revestir da forma de uma resolução da Assembléia Geral da ONU, se consolidou como recomendação, diretriz política de ação dos estados. É o que se pode extrair das atribuições que a Carta da ONU confere à Assembléia Geral. Seu art. 10 não deixa margem à dúvida:  o colegiado pode “discutir quaisquer questões ou assuntos que estiverem dentro das finalidades da presente Carta ou se relacionarem com as atribuições e funções de qualquer dos órgãos nela previstos” e, mais especificamente, pode “fazer recomendações aos Membros das Nações Unidas ou ao Conselho de Segurança, ou a este e àqueles, conjuntamente, com referência a qualqwuer daquelas questões ou assuntos”. Diferentemente do que se contempla para o Conselho de Segurança no art. 25 da Carta, não há nenhuma disposição que obrigue os membros da ONU a acatarem as deliberações da Assembléia Geral.

Do ponto de vista estritamente formal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é, conseqüentemente, parte do assim denominado soft law,  “direito suave”, nem vinculante, mas, nem por isso desprezível nas relações internacionais. Sua violação, em tese, não deveria implicar a responsabilidade internacional do estado, mas, por outro, sujeitaria o recalcitrante a sanções de ordem moral, desorganizadas. Estas têm sua autoridade na própria dimensão política da declaração, como documento acolhido pela quase unanimidade dos estados então representados na Assembléia Geral e, depois, invocado em constituições domésticas de inúmeros países e em diversos documentos de conferências internacionais.

3. A declaração como expressão de direito costumeiro internacional?

Sem embargo do limitado efeito vinculante da Declaração Universal dos Direitos Humanos numa perspectiva formal, é legítimo perquirir se do robusto consenso que logrou quando de sua aprovação e, após, quando das variadas referências a sua autoridade histórica, não se podem extrair os elementos da formação de um costume internacional. Essa tese também não é nova e acompanha a história da Declaração Universal dos Direitos Humanos desde sua gênese. 

O direito costumeiro internacional, como é notório, caracteriza-se, na expressão do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, como “prática geral aceita como sendo o direito”.  Essa definição incorpora dois elementos, a saber, um externo, o usus ou consuetudo, que corresponde à reiteração de dada prática estatal por certo lapso de tempo, e outro interno, a opinio iuris sive necessitatis, que diz respeito à convicção de estados de que a referida prática é de ser repetida por traduzir uma obrigatoriedade.

Para se afirmar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos é expressão de direito costumeiro internacional, ter-se-ia que demonstrar que o respeito aos direitos nela catalogados corresponde a uma prática geral e, mais, que o respeito não é decorrência de mera liberalidade estatal, mas, pressupõe o reconhecimento de seu caráter vinculante pelos estados. Quanto ao primeiro elemento, não é a prática em si que importa, pois muitos estados tendem mais a violar direitos do que a respeitá-los. Lamentavelmente, mesmo a violação de direitos humanos mais elementares, como o direito à vida ou o direito a não ser submetido à tortura, ainda é prática amplamente disseminada no mundo. O que deve ser considerado, porém, são as atitudes, a prática discursiva de governos, refletidas em tomadas de posição públicas nos foros internacionais. Nesse aspecto, não há, hoje, governo que admita abertamente, verbi gratia, que pratica a tortura, porque não se pretenda vinculado a nenhuma norma proibitiva internacional. A tortura, quando praticada, a é nos porões, às escondidas ou, quando admitida, resulta, no discurso de governos, de ato excepcional, ultra vires, de seus agentes. Assim, o discurso recorrente é o de negar a violação desse tipo de direitos humanos ou de atribuir pontual violação a desvios de quem trai a confiança do Estado. Ao mesmo tempo, quanto ao segundo elemento, a convicção sobre o caráter vinculante da Declaração Universal dos Direitos Humanos pode ser constatada em diversos documentos internacionais, como a Declaração e Plano de Ação de Viena,  como a Carta da Organização da Unidade Africana (hoje União Africana)  ou como a Declaração de Pequim,  que lhe fazem expressa referência, como diretriz a servir de marco normativo na proteção internacional dos direitos humanos. Ademais, inúmeros estados têm feito referência direta à Declaração Universal dos Direitos Humanos em seus textos constitucionais, integrando o catálogo internacional ao doméstico. Em particular, também cortes supremas lhe fazem freqüentemente remissão em seus julgados.

Por outro lado, se no tocante à proibição do trabalho escravo e da tortura (arts. IV e V da declaração) existe uma prática discursiva consistente de estados no sentido do reconhecimento de seu caráter vinculante, o mesmo não pode ser afirmado em relação a outros direitos proclamados na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Assim, por exemplo, a concepção de direitos iguais ao casamento e no matrimônio (art. XVI da declaração) seria, segundo alguns, estranha ao direito islâmico, de sorte que em relação a estes não seria possível se afirmar um reconhecimento consuetudinário. O mesmo vale para o direito de mudar de religião inscrito no art. XVIII da declaração: é fato que o direito islâmico repudia a apostasia e a qualifica como crime grave. Aliás, quando de sua abstenção na votação do texto da declaração na Assembleia Geral por conta, particularmente, da inclusão desses direitos no catálogo da declaração, a delegação da Arábia Saudita asseverou que “a declaração estava baseada em larga medida em padrões ocidentais de cultura, que freqüentemente estão em desacordo com os padrões culturais de estados do Oriente”.  Por isso, a tese sobre o caráter costumeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos tende a encontrar nessas resistências à inclusão de determinados direitos em seu catálogo, ao menos, oposição parcial.

Poder-se-ia contrapor aos que rejeitam o caráter costumeiro da declaração, porém, que os vetos da Arábia Saudita, em si, constituiriam uma exceção, qualificando-se, esse estado, como persistent objector à constituição do costume, que, nem por isso, deixaria de se afirmar no restante do mundo. Essa discussão fatalmente desemboca no conflito entre as perspectivas universalista e de relativismo cultural dos direitos humanos. Não é à toa que a declaração adota o título “universal” e não “internacional”, porque o que se pretendeu, com sua adoção, é estabelecer um marco transversal de direitos fundamentais por todas as culturas e não mera diretriz de conduta estatal. Resistências como a da Arábia Saudita, assim como a da antiga União Soviética, talvez mais digam respeito a específicas estratégias de dominação, do que propriamente de rechaço fundamental do marco, desde seu ponto de vista da cultura local. Que o islamismo, em si, não é incompatível com a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi reiteradamente afirmado em diversos foros e debates.  A interpretação dos direitos catalogados comporta diferentes gramáticas culturais que não comprometem seu conteúdo.

Em resumo, é possível afirmar que um núcleo de direitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos tem fundamento vinculante no direito internacional costumeiro. Já com relação a outros, é fato, porém, que o consenso sobre sua aceitação como norma jurídica direcionada à proteção obrigatória pelos estados ainda não se acha consolidado, por mais que em foros internacionais se afirme recorrentemente o caráter universalista da declaração.

4. Relevância contemporânea da declaração

A idéia contemporânea de comunidade internacional pressupõe a existência de uma ordem pública internacional, cujos pilares são normas essenciais para a convivência pacífica de estados e a cooperação entre estes. A circunstância de estados recém surgidos a partir do reconhecimento do direito à autodeterminação de seu povo (como, por exemplo, Timor Leste, em 2002) ou a partir de processos traumáticos de secessão (as repúblicas da antiga Iugoslávia) não poderem pretender que não estão vinculados a obrigação nenhuma por não terem, ainda, ratificado nenhum tratado internacional é prova cabal da existência dessa ordem pública. Estados já nascem comprometidos, ao menos, com certas obrigações elementares como a de se absterem, em suas relações com outros estados, do uso da força de modo incompatível com a Carta da ONU ou a de respeitarem e de fazerem respeitar alguns direitos fundamentais de pessoas sujeitas a seu poder de império, como o direito à vida, o direito a não ser submetido à tortura ou o direito de não ser reduzido à condição de escravatura. Essas obrigações, mais do que costumeiras, decorrem, hoje, de um conjunto de normas imperativas de direito internacional usualmente denominado ius cogens.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos contém algumas dessas normas. Por outro lado, ainda que, como um todo, ela não chegue a ser parte do ius cogens, sua autoridade histórica confere-lhe o papel de sinalizador de valores elementares compartilhados pela comunidade internacional, como o da dignidade da pessoa humana. Os direitos que ainda não integram o conjunto de normas imperativas, de qualquer sorte, se impõem como diretrizes norteadoras do desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos. Numa época em que estados tendem a sacrificar direitos em nome da segurança de todos contra fenômenos de violência global, como o terrorismo, é importante lembrá-los de que existe um patamar mínimo de garantias individuais que não pode ser ultrapassado sob pena de se ferir o referencial maior de civilização contemporânea. Isto vale em especial quando governos vêm, de forma mais ou menos ostensiva, sustentando a suposta legalidade de exceções para a proibição da tortura ou quando vêm proclamando legítima a execução de adversários tidos como terroristas. Mas, nossos tempos também são marcados pela redução da esfera privada, quando autoridades, invocando necessidades da segurança coletiva, alargam as hipóteses de consulta discricionária a dados pessoais ou de interferência em comunicações por via de escuta telefônica ou outros métodos intrusivos. Ainda que o direito à vida privada (art. XII da declaração) não esteja incluído dentre os tutelados por norma imperativa de direito internacional, sua inclusão no catálogo sinaliza a governos um limite para suas iniciativas de interferência.

De outra parte, a Declaração Universal dos Direitos Humanos continua sendo referência para o desenvolvimento contínuo do regime de proteção internacional de direitos humanos. Seu catálogo orienta a atuação de sistemas de promoção dos direitos e monitoramento de sua realização no âmbito das Nações Unidas, cujos membros nem sempre são partes de todos os tratados internacionais de direitos humanos. Assim, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, o Conselho de Direitos Humanos e suas diversas relatorias temáticas reportam-se, na definição do conteúdos dos direitos sob sua tutela, à Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Por último, o sempre atual debate sobre o universalismo e sobre a indivisibilidade dos direitos humanos tem na declaração seu referencial normativo. A opção pelo caráter universal de seu catálogo demonstra clara intenção de transculturalidade, mais do que simplesmente a de impor obrigações a estados na ordem internacional. A Declaração Universal dos Direitos Humanos se consolida, assim, como marco não só para estes, mas para todos os atores relevantes na comunidade internacional, num mundo cada vez mais plural e complexo.