Doação eleitoral por pessoas jurídicas – uma falsa polêmica?

Eugênio José Guilherme de Aragão^*

Introdução

A Justiça Eleitoral no Brasil é uma instituição a serviço do que há de mais essencial à democracia – a vontade popular expressa nas urnas – e, no entanto, foi moldada por iniciativa de regimes autoritários. Essa curiosa circunstância talvez explique porque ela se ressente de uma hipertrofia regulamentar no exercício de sua jurisdição, cuidando, muitas vezes, de aspectos menores do exercício do voto, ao passo que carece de eficiência no trato do que realmente importa, o controle rigoroso sobre a higidez dos recursos que irrigam as campanhas eleitorais a partir de um marco realista de sua captação.

Eleições num país de dimensões continentais custam caro, não só em virtude da logística do sufrágio, mas, sobretudo, por conta do esforço de dar voz aos candidatos, para que suas intenções sejam conhecidas dos eleitores. Esse custo é o aspecto mais problemático de nossa prática eleitoral e os desacertos longevos no seu financiamento têm sabidamente contaminado a qualidade de nossa democracia e minado nossa capacidade de governança. A falta de partidos fortes e programaticamente consistentes, a ausência de um sistema legal de custeio transparente de campanhas eleitorais e o consequente individualismo dos atores políticos geram um comércio de apoios que é terreno fértil para o desvio de recursos públicos e, mesmo, de finalidade na ação dos eleitos, quando vêm a ocupar cargos na administração pública.

A percepção dos déficits de capacidade de governança tem aumentado de uns anos para cá e tem sido politizada pelas oposições aos governos nos diversos níveis da federação, acompanhada de discurso moralista e maniqueísta por parte da mídia, como se esses déficits resultassem unicamente de atitudes perversas dos governantes da vez, a quem se tem atribuído com frequência a proximidade com práticas criminosas de corrupção. E logo vêm as soluções simplistas, como o recrudescimento da persecução penal ou a declaração tout court da inconstitucionalidade de doações de pessoas jurídicas a candidatos e partidos, pretendendo-se que todos os males de nossa fraca e jovem democracia possam ser corrigidos, num passo de mágica, com novas atitudes hiperregulamentárias, autoritárias e repressivas que fatalmente contaminam o ambiente de liberdade, fundamental para a consolidação democrática.

Esta breve contribuição se limita a discutir o financiamento de campanhas eleitorais na ótica do atual debate sobre a constitucionalidade de doações de pessoas jurídicas a candidatos e partidos. Tem-se disseminado o argumento de que pessoas jurídicas, por não serem titulares do direito eleitoral ativo ou passivo, não deveriam ter o direito de apoiar o custeio de campanhas. Não se pretende, aqui, enfrentar pormenorizadamente os argumentos jurídicos daqueles que propugnam a inconstitucionalidade das doações. Parte-se, antes, do pressuposto de ser este debate mais político do que jurídico, pois argumentos normativos, pró e contra, há em abundância.

Para desenvolver o tema, o artigo é dividido em quatro partes. Na primeira, serão tratadas as mazelas do sistema representativo brasileiro, as fragilidades decorrentes da estrutura partidária débil, o sistema híbrido de custeio, sem transparência e a completa ausência de discurso e prática programática consistente nas campanhas, seja para eleição de colégios legislativos, seja para a formação de governos, prevalecendo o voto-simpatia diante das virtudes ou os defeitos individuais do candidato. Na segunda parte, descreve-se o arcabouço jurídico de financiamento de campanhas no Brasil, como um sistema misto, de que participam recursos públicos (o fundo partidário), privados (doações de pessoas físicas e jurídicas) e até os próprios do candidato. A seguir, na terceira parte, se discute a tese da suposta inconstitucionalidade das doações por pessoas jurídicas e seu desapego empírico . Por último, na quarta parte, é formulada proposta de como um financiamento misto público-privado de campanha poderia ser organizado com razoável transparência de modo a permitir o banimento, da vida nacional, de práticas deletérias à governança democrática decorrentes de financiamentos interesseiros, sem prejuízo de se manter, numa certa medida, porque legítimo, o financiamento privado amplo, devidamente identificado, que seja oferecido a candidatos dentro de uma prática republicana de influir sobre a ação de atores políticos na busca do atendimento de setores expressivos da economia e do empresariado.

Antes que se animem os críticos da fragilidade do formato desta digressão, fica uma advertência prévia sobre a natureza deste texto. Longe de nós querer, aqui, em parcas linhas, estabelecer um juízo científico-dogmático rigoroso sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, sobre a conveniência ou inconveniência política das doações eleitorais de pessoas jurídicas. Aqui, tem-se, sem apontar para fontes bibliográficas da literatura jurídica, antes uma tentativa de esboçar argumentos contra a tendência de bloquear por completo ditas doações, numa percepção de que não corresponde, a iniciativa, à mais democrática das opções numa sociedade de massas. Os argumentos trazidos são preliminares diante do debate que se inaugurou com a iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) perante o Supremo Tribunal Federal, de inquinar de inconstitucionais diversos dispositivos legais pertinentes das Leis n.ºs 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos) e 9.504/97 (Lei das Eleições). Devem ser entendidos antes como uma contribuição tópica a esse debate, do que como fundamentos de um estudo científico de metodologia impecável.

1. A democracia representativa no Brasil, os partidos e o financiamento eleitoral: fragilidades e inconsistências

O cansaço pela democracia e o desinteresse pela política – denominados no senso comum alemão Demokratiemüdigkeit e Politikverdrossenheit – são fenômenos frequentes no espaço público do chamado mundo ocidental. Há por detrás um sentimento coletivo de impotência, de que nada adianta fazer para mudar “o sistema”, já que todos chegados ao poder – independentemente do discurso que adotem, de esquerda ou de direita – acabam por governar com o mesmo receituário, cometendo os mesmos pecados. E, de fato, percebe-se, hoje, que, nas democracias representativas, o estilo de governar não varia substancialmente entre as diversas correntes políticas, quando chegada a vez de cada uma exercer o poder. Explicações para esse fenômeno, que poderíamos chamar de homogeneização da governança, podem existir várias, mas é certo que a globalização econômica, que deslocou o processo decisório político do espaço doméstico para o mercado global, o influenciou sobremodo.

Decisões estratégicas de economia e, consequentemente, de despesa pública que interferem no dia a dia das pessoas não são mais ditadas exclusivamente por pressões de governados, mas, sim, por pressões advindas de atores externos, como bolsas de valores de Nova York, de Londres ou de Frankfurt, das agências de classificação de risco ou de instituições financeiras internacionais, que moldam o chamado consenso do “mercado”. Governos perderam, com o passar das últimas décadas, muito de seu espaço discricionário soberano, passando a se subordinar a esse consenso, sob o risco de desencadear ataques especulativos de investidores e comprometer a governança interna. Grosso modo, a receita que tranquiliza mercados é uma só: o controle da inflação e a produção de superávit primário nas contas públicas, com rigorosa disciplina fiscal. Independentemente da orientação ideológica ou programática do governo incumbido, a diretriz de atuação não tem como variar muito dessa receita e, por isso, para o cidadão, passou a ser irrelevante qual partido que governa, pois, estando no governo, todos agem do mesmo modo e frustram expectativas de dias melhores, pois o rigor fiscal não lhes possibilita passos de mágica para o atendimento de dispendiosas demandas sociais.

O eleitor vem, por isso, deixando de votar com aderência fiel a partidos, mesmo nas democracias com mais tradição histórica. Ao invés disso, encanta-se com atributos pessoais de candidatos, sua capacidade de comunicação, sua simpatia, com evidente esvaziamento do discurso programático e, por consequência, com empobrecimento do debate político. No Brasil, onde a democracia é uma experiência recente, ainda em consolidação, agrava-se esse cenário pela circunstância de a paisagem partidária ser caótica: as agremiações se estabeleceram, numa tendência liberalizante da legislação e da prática da justiça eleitoral, para atender a projetos eleitorais de grupos e de pessoas, sem qualquer tradição de luta, solidez de programa ou de quadro de filiados. A troca de partido pelos players da cena política é um fato corriqueiro, facilitado pela extrema leniência da justiça eleitoral, ao preservar seus mandatos mesmo quando infiéis à agremiação que lhes emprestou a legenda para serem eleitos. O resultado é a prática eleitoral individualista, de baixa consistência programática e de debate político, o que também se projeta no financiamento das campanhas respectivas. Nelas, obter recursos para fazer face às despesas da comunicação com o eleitor dependerá no mais das vezes do esforço individual de cada candidato, de sua capacidade de ter boas relações com pessoas aquinhoadas e empresas que queiram investir no seu projeto pessoal.

A democracia representativa, por mais que esteja em crise mundo afora, é, no entanto, historicamente a única experiência de governança que tem logrado garantir o pleno gozo de direitos individuais e coletivos numa sociedade de massas. E essa forma de governo depende estruturalmente de partidos fortes, que funcionem como polos de atração de demandas sociais. Partidos dão contribuição indispensável à formação da vontade política (Cf. Art. 21 da Lei Fundamental alemã: “Die Parteien wirken bei der politischen Willensbildung des Volkes mit.”). Não são eles que criam as agendas, mas as canalizam aos órgãos decisórios de produção normativa. Para tanto, é necessário que apresentem identidade que permita aos diversos atores sociais vislumbrar nela a possibilidade de abrigo de seus interesses específicos. O programa partidário é um elemento de identidade. Outro é a prática política coerente de representação de determinadas demandas. Mais outro é o quadro da militância partidária, atuante dentro do programa e na defesa dessas demandas. Partidos que não dão importância a programas, a práticas coerentes e a quadro de militantes, não merecem essa designação.

Do mesmo modo, é importante lembrar que partidos, que são órgãos de articulação política, têm necessariamente como escopo maior a conquista do poder. Agremiações que não têm a mínima e a mais remota chance de conquistá-lo, não se prestam a ser partidos. Por isso tudo, é errado pensar, como corriqueiramente se faz, que quanto mais partidos houver, melhor será para a democracia. Importante para a democracia representativa é a existência de partidos fortes, bem definidos, que demonstrem reais condições de conquistar o poder, como alternativas de governança. O excesso de legendas, de identidade pouco clara ou de perfis redundantes, sem quadros significativos e programas pouco conhecidos e que não sejam alternativa de poder, é fenômeno disfuncional que compromete a governabilidade. Partidos não representativos de nada são mera moeda de troca no jogo de conquista de espaços, seja tempo na propaganda política, seja participação no fundo partidário. Produzem-se alianças oportunistas apenas para mudar o equilíbrio legítimo de forças eleitas. Estimula-se a cultura do conchavo e dos acertos secretos e espúrios, contrários ao esforço de publicidade e transparência, típicas do regime democrático.

O financiamento do jogo político é uma função central do partido. Com partidos fortes a centralizar a arrecadação de recursos financeiros e a distribuí-los a seus candidatos para os gastos naturais de campanha eleitoral, garante-se um mínimo de higidez no sistema. A origem dos recursos pode ser pública, privada ou mista, uma combinação de ambas. Tanto faz. O que importa é que sua arrecadação e distribuição se faça dentro de princípios republicanos, com critérios claros de apoio a este ou aquele candidato, sendo os doadores inequivocamente informados aos eleitores, que podem, a partir desse dado, saber quais são os compromissos corporativos dos candidatos e melhor decidir em quem votar. O sistema misto, nesse contexto, é até vantajoso, porque pode contrabalançar as debilidades de uma ou outra agremiação na obtenção de doações com recursos públicos a garantirem um mínimo de equilíbrio na disputa. O que importa, no entanto, é que todos os candidatos da legenda sejam apoiados pela estrutura partidária, a partir de dados objetivos sobre o que cabe a cada um. Inadmissível é, dentro do partido, relegar este ou aquele à míngua por falta de interesse da cúpula da agremiação ou permitir que venha a arrecadar recursos por conta própria sem aderência partidária. É por aí que surgem os negócios espúrios, o toma lá – dá cá, de doadores que condicionam a transferência de recursos a promessas de futuras ações de governo a beneficiarem-nos com contratos viciados ou decisões interesseiras.

Nosso sistema partidário frágil favorece essas práticas da penumbra, na medida em que a maioria das agremiações carece de identidade e de quadros militantes, sendo sua estrutura dominada pelo mandonismo de caciques políticos, que sobre tudo decidem e acabam por beneficiar, com recursos partidários, alguns candidatos de suas cercanias em detrimento de outros. Nesse contexto, compete ao candidato individualmente, no mais das vezes, sem apoio da direção partidária, correr atrás dos recursos para sua campanha eleitoral, fazendo contato direto com doadores. É nesse contato que se desvia o real sentido do futuro mandato, comprometendo a independência de seu titular, refém das negociatas que irrigaram sua disputa para o cargo eletivo.

Isso tudo tem enorme influência na qualidade de nossa democracia e, por conseguinte, na qualidade de nossa governança. Sendo falho o processo de escolha dos representantes populares e de governantes, seja porque não se dispõe de clara identidade dos postulantes e de seus partidos, seja porque o financiamento depende de rede de relações pessoais ou de acertos obscuros entre atores sem face, o exercício do poder será fatalmente descomprometido com as demandas sociais postas, porque comprometido apenas com os players do jogo político rasteiro. Romper com esse processo viciado é o maior desafio de nossa jovem democracia.

2. O arcabouço jurídico de financiamento de campanhas eleitorais no Brasil

Eleições são, num regime de democracia representativa, o momento mais importante de aferição da vontade popular e, consequentemente, o momento de renovada legitimação do exercício de poder estatal. Afinal, é, nesse regime, consagrada a fórmula de emanar “todo poder […] do povo”, sendo, em seu nome, exercido, “por meio de representantes eleitos”, com raras exceções de iniciativa direta (cf. Art. 1.º, parágrafo único, da Constituição Federal). Para que o resultado das urnas venha realmente refletir a vontade popular, eleições devem pressupor ambiente de liberdade, afim de que candidatos possam exprimir autenticamente sua opinião e eleitores possam se informar plenamente sobre suas reais intenções. Pressupõem, ainda, uma competição justa pelo voto, isto é, em igualdade de condições entre os candidatos (par conditio candidatorum), coibindo-se qualquer tipo de ação de suporte que venha dar vantagem indevida a este ou aquele partido ou concorrente. E, finalmente, devem os pleitos ser realizados em segurança, ou seja, infensos da violência estatal ou privada contra candidatos e eleitores. Por isso, devem as regras estar previamente estabelecidas, com as consequências jurídicas previsíveis para os atos dos partícipes (segurança jurídica); devem, também, os atores do pleito – candidatos e eleitores – gozar de tranquilidade no exercício do voto, sem medo de sofrerem retaliações por suas opiniões e escolhas e sem medo de ser, sua vontade, depois, viciada pela ação criminosa de uns ou de outros (indenidade pessoal e material).

A função do direito eleitoral e das instituições que organizam e garantem as eleições (justiça eleitoral, ministério público eleitoral e polícia judiciária eleitoral) se resume em assegurar esses três pressupostos: liberdade, igualdade e segurança nos pleitos. Daí, quando se cuida de discutir o financiamento de campanhas eleitorais, resulta evidente que esses pressupostos devem, igualmente, informar a disciplina do tema. Para que palavra livre do candidato chegue ao eleitor, a permitir seu pleno esclarecimento, é necessário que haja suporte financeiro da difusão de ideias e propostas. Financiar candidatos é financiar a liberdade. Os atores políticos precisam ser livres para buscar esse financiamento. Por outro lado, para que candidatos gozem de condições iguais no pleito, deve o financiamento ser, entre eles, equilibrado, sem que um, ao auferir desproporcionalmente apoio material, venha a fazer sombra sobre o esforço de outro, de recursos mais modestos. Afinal, quanto mais suporte obtenha, maior é a visibilidade de um candidato sobre os demais. Garantir paridade de condições de competição impõe garantir paridade de seu suporte material. Enfim, é preciso que as regras sobre o financiamento eleitoral sejam previsíveis e que, ao buscarem suporte material, não venham, os candidatos que agirem dentro dessas regras, a sofrer ameaças ou violência por isso, nem que o recebimento desse suporte venha a viciar, depois, o exercício do mandato, transformando o financiador em tutor da vontade do eleitor.

Na prática, para garantir a irrigação das campanhas com os recursos necessários à exposição dos candidatos, podem-se adotar duas vias de sua captação: ou se relega a partidos e apoiadores políticos o esforço de obtenção de doações de particulares; ou se reserva ao Estado seu custeio, para conferir a seu financiamento transparência e paridade. Há, ainda, a possibilidade de combinar os dois modelos, fazendo com que recursos privados e recursos públicos se complementem mutuamente. O Brasil adota esse sistema misto de financiamento da atividade partidária e eleitoral.

Entre nós, o marco normativo maior no tema é o art. 17, caput e § 3.º, da Constituição Federal: no primeiro, ao se proibir o recebimento, pelos partidos políticos, de recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros, deixa-se a porta aberta para outras doações; no segundo, é previsto, em prol dos partidos, o direito a recursos do Fundo Partidário e o acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. Como o direito de voto passivo, no Brasil, está adstrito a candidaturas postas por meio dos partidos políticos (art. 14, § 3.º, V, da Constituição Federal), o financiamento dos partidos tem óbvio reflexo no financiamento de candidaturas e suas campanhas eleitorais.

Já no âmbito infraconstitucional, a Lei dos Partidos Políticos (Lei n.º 9.096, de 19 de setembro de 1995), disciplina, em seus arts. 38 a 44, o Fundo Partidário, composto de recursos privados (doações de pessoas físicas e jurídicas) e públicos (multas e penalidades aplicadas na forma da legislação eleitoral, recursos financeiros destinados por lei e dotações orçamentárias). Esses recursos são distribuídos pelo Tribunal Superior Eleitoral mensalmente, sendo um por cento do total do fundo rateado entre todos os partidos com registro. A destinação desses recursos é especificada no art. 44, onde se autoriza expressamente aos partidos sua aplicação “no alistamento e campanhas eleitorais” (inciso III).

Na Lei das Eleições (Lei n.º 9.504, de 30 de setembro de 1997), por sua vez, fica reconhecida a responsabilidade de partidos e de candidatos pelas despesas de campanhas eleitorais (art. 17). Isso decorre da possibilidade de tanto partidos, quanto candidatos específicos poderem ser destinatários de doações de terceiros, pessoas físicas (art. 23, especialmente § 1.º, I) e jurídicas (art. 81), além de poderem usar recursos próprios (art. 23, § 1.º, II). Por isso, tanto os comitês financeiros constituídos pelos partidos (art. 19), quanto os candidatos deverão contar com inscrição própria no CNPJ (art. 22-A), bem como com conta bancária específica para movimentação de recursos da campanha eleitoral (art. 22). A Lei das Eleições estipula, ainda, limites para doações e para o uso de recursos próprios para os candidatos, bem como estabelece uma lista de entidades proibidas de doar, grosso modo, as estrangeiras, os órgãos da administração e as entidades que manejam recursos, serviços ou interesses públicos (art. 24). O limite máximo de gastos em campanha deve ser estipulado por lei até o dia 10 de junho de cada ano eleitoral e, na omissão legislativa, caberá a cada partido fixar esse limite, comunicando-o à Justiça Eleitoral (art. 17-A).

No mais, não se pode olvidar, como parte do esforço de custeio público de campanhas eleitorais, a chamada “propaganda gratuita” na rádio e na televisão. De gratuita essa propaganda não tem nada, já que as emissoras recebem, por força do disposto no art. 99 da Lei das Eleições, compensação fiscal correspondente a 80% do custo do espaço comercializável correspondente. Esse valor não é nada desprezível, correspondendo, nas eleições gerais de 2010, a cerca de 850 milhões de reais, segundo levantamento pelo site contas abertas do governo federal. Somado aos recursos do Fundo Partidário, o poder público investiu naquelas eleições, em recursos públicos, mais de um bilhão de reais destinados a campanhas de candidatos.

Disciplina-se, por fim, na Lei das Eleições, a prestação de contas à Justiça Eleitoral, que, no caso das eleições majoritárias (Presidente da República, Governadores, Senadores e Prefeitos) é de responsabilidade dos respectivos comitês financeiros (art. 28, § 1.º) e, no caso das eleições proporcionais (Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores), pode ser feita pelo candidato ou pelo comitê financeiro partidário (art. 28, § 2.º). As contas serão prestadas no prazo de trinta dias após a realização das eleições (art. 29, III) e, havendo segundo turno em eleição majoritária, no prazo de trinta dias após realização deste, com as contas relativas à campanha para os dois turnos. As contas podem ser julgadas aprovadas, aprovadas com ressalva, reprovadas ou não prestadas (art. 30). A desaprovação total ou parcial das contas ou a falta da prestação de contas sujeitará o partido à suspensão do recebimento de novas cotas do fundo partidário (arts. 36 e 37 da Lei dos Partidos Políticos), sem prejuízo da responsabilização civil e criminal de seus dirigentes pelas irregularidades constatadas (art. 34, II, da Lei dos Partidos Políticos).

Em resumo, no Brasil o financiamento de campanhas eleitorais, por recursos públicos e privados, não precisa ser feito centralizadamente, no seu todo, através dos partidos políticos. Essa canalização partidária, no que se refere aos recursos privados, é apenas uma opção, deixando os candidatos livres para promoverem seus próprios contatos com fontes de custeio de suas campanhas. Os candidatos podem contar com doações de pessoas físicas ou jurídicas ou, até mesmo, com recursos próprios. Podem, é claro, receber, também, recursos de seu partido, inclusive os públicos, oriundos do Fundo Partidário, mas, em geral, obter fundos para a campanha é um problema relegado a cada um individualmente, sendo melhor aquinhoado aquele que detém boas relações com setores do empresariado. Do mesmo modo, admite-se, nas eleições proporcionais, a prestação de contas individual, dissociada do partido. É evidente que essas práticas não só desprestigiam o peso dos partidos nas eleições, como, também, abrem espaço para práticas pouco republicanas, comprometedoras de nossa cultura política. A captação de recursos privados por candidatos se faz num espúrio toma lá – dá cá, em que o apoio financeiro é trocado pelo futuro apoio a iniciativas mesquinhas, seja de favorecer o doador em lucrativos contratos públicos numa afronta ao princípio administrativo da impessoalidade, seja de votar a favor de projetos que robustecem interesses concretos do doador numa agressão à generalidade e abstração das normas legais. E nem poderia ser diferente. As mais graúdas das doadoras, as empresas, não são entidades de filantropia ou mecenato e, sim, instrumentos de multiplicação de capital. A aplicação, por elas, de seus recursos nas eleições de determinados candidatos não correspondem, no mais das vezes, a atitudes altruísticas de fortalecer políticos com perfil moral ilibado e elevado espírito público. Correspondem ao interesse empresarial de criar oportunidades de negócios com elevado retorno, a ponto de compensar o recurso investido com significativa margem de lucro.

Mas isso não significa, por outro lado, que não possa haver republicana participação do capital privado no financiamento de eleições. É legítimo, numa complexa sociedade de massas, que empresas e grupos econômicos queiram se fazer ouvir pelos poderes eleitos do Estado. Afinal, essas empresas e esses grupos criam empregos, exportam produtos contribuindo para a higidez das contas externas do País, investem em tecnologia, pagam tributos e com eles sustentam a estrutura estatal. Devem fazê-lo, entretanto, canalizando suas pretensões através de instituições e partidos, para que possam ser tratadas de forma transparente e dissociada do interesse mesquinho pelo enriquecimento imediato por via de negócios à margem da legalidade.

Em função de experiências negativas com a participação de pessoas jurídicas no custeio de campanhas eleitorais e seus supostos desdobramentos na sensação de deterioração da qualidade de governança no País, o debate sobre sua legitimidade tem sido travado no Supremo Tribunal Federal no formato do controle de sua constitucionalidade, sem claro desfecho ainda. Procuram expressivos movimentos da sociedade civil simplesmente proibi-lo, pelo que imaginam que tornariam os pleitos mais limpos. Cumpre, a seguir, resumidamente, enfrentar seus pressupostos e examinar se a proibição dessa participação é o melhor caminho para a democracia.

3. Inconstitucionalidade das doações eleitorais por pessoas jurídicas?

Em setembro de 2011, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propôs no Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n.º 4.650-DF), com o escopo de obter a declaração de serem inconstitucionais dispositivos da Lei dos Partidos Políticos e da Lei das Eleições que preveem a possibilidade de financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas. Buscou-se fossem fulminados de inconstitucionalidade (a) o art. 24 da Lei n.º 9.504/97 (inconstitucionalidade parcial sem redução de texto na parte que autoriza a contrario sensu a doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais), bem como o parágrafo único do dispositivo e o art. 81, caput e § 1.º da mesma lei, com eficácia ex nunc da decisão; (b) o art. 31 da Lei n.º 9.096/95 (inconstitucionalidade parcial sem redução de texto na parte que autoriza a contrario sensu a doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais), bem como as expressões “ou pessoa jurídica” constante do art. 38, III, da mesma lei, e “e jurídicas”, no art. 39, caput e § 5.º, do diploma legal em questão, com eficácia ex nunc da decisão; (c) o art. 23, § 1.º, I e II, da Lei n.º 9.504/97 (sem pronúncia de nulidade), permitindo sua vigência temporária por 24 meses para afastar o risco de “lacuna jurídica ameaçadora”; (d) o art. 39, § 5.º, da Lei n.º 9.096/95 (sem pronúncia de nulidade), no tocante a doações de pessoas físicas, apenas, permitindo-se a vigência temporária por 24 meses, pelas mesmas razões do item anterior. Pediu-se, mais, fosse o Congresso Nacional instado “a editar legislação que estabeleça (1) limite per capita uniforme para doações a campanha eleitoral ou a partido por pessoa natural, em patamar baixo o suficiente para não comprometer excessivamente a igualdade nas eleições, bem como (2) limite, com as mesmas características, para o uso de recursos próprios pelos candidatos em campanha eleitoral, no prazo de 18 meses, sob pena de, em não o fazendo, atribuir-se ao Tribunal Superior Eleitoral a competência para regular provisoriamente tal questão”.

Na fundamentação dos pedidos, a OAB trata de exorcizar o que denomina “excessiva infiltração do poder econômico nas eleições". Esse fenômeno daria lugar à desigualdade de chances nas eleições, favorecendo os ricos ante os pobres, com consequências na atuação do Estado. Além disso, aponta para “perniciosas vinculações entre doadores de campanha e os políticos, que acabam por ser fonte de favorecimentos e de corrupção após a eleição”. Sustenta que o legislador tem o dever constitucional de disciplinar o financiamento eleitoral de forma a evitar essas mazelas, homenageando, assim, o valor da igualdade democrática. O pedido não se volta contra o financiamento privado de campanhas eleitorais em si, mas visa ao estabelecimento de “limites e restrições significativas” a esse financiamento, “para proteger a democracia de uma influência excessiva e deletéria do poder econômico”. Por isso, ainda que não rechace doações privadas de pessoas físicas, por traduzirem eventualmente “uma forma de participação cívica do cidadão”, entende a OAB ser “fundamental limitar ditas doações, para não permitir que a desigualdade econômica, disseminada em nossa sociedade, se converta também, automaticamente, em desigualdade política”. Daí pontifica que “os limites estabelecidos pelo legislador eleitoral não mantêm relação minimamente razoável com o referido objetivo", eis que 10% da renda bruta do exercício anterior, limite fixado no art. 23, § 1.º, I, da Lei n.º 9.504/97, pode ser uma barreira ineficaz para o bilionário, enquanto é excessivamente rigorosa para o pobre. Sabedora, entretanto, que não existe outro critério legal no momento, defende a OAB que o critério vigente seja mantido por 24 meses, enquanto o Congresso Nacional seria exortado a estabelecer, em prazo de 18 meses, novo limite para esse tipo de doação.

O pedido da OAB não ignora que o ataque às doações de pessoas jurídicas não afeta negativamente a prática de “caixa 2” por estas. Sustenta, porém, que esse é um problema do “campo da eficácia social das normas jurídicas”, que não deve desestimular o aperfeiçoamento do arcabouço normativo vigente.

Quanto à argumentação propriamente jurídica, na petição inicial da ADI 4.650, sustenta-se a violação do princípio da igualdade por conta da excessiva influência do poder econômico nas eleições, a violação do princípio democrático pela pouca distância entre poder e dinheiro que o atual arcabouço normativo permite, a violação do princípio republicano pela privatização da coisa pública através de doações que se tornam moeda de compra de futuros parlamentares e administradores públicos, bem como a proteção deficiente desses princípios constitucionais pela violação da proporcionalidade (“Untermaßverbot”) .

No Supremo Tribunal Federal, o pedido já foi submetido a início de julgamento, estando por ora suspenso por conta de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. O relator, Ministro Luiz Fux, votou pela procedência integral da ação direta; já o Ministro Joaquim Barbosa o acompanhou, mas sem acolher a modulação dos efeitos do julgado; o Ministro Dias Toffoli, igualmente, acompanhou o relator, mas preferiu se pronunciar em momento mais oportuno sobre a eventual modulação dos efeitos; o Ministro Roberto Barroso acompanhou integralmente o relator; o Ministro Teori Zavascki julgou improcedente a ação direta; o Ministro Marco Aurélio acolheu a inconstitucionalidade dos dispositivos legais combatidos, mas emprestou eficácia ex tunc à inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 312 da Lei n.º 9.096/95, no ponto em que admite a doação de pessoas jurídicas a partidos políticos e, finalmente, o Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o relator, deixando, todavia, a modulação dos efeitos do julgado para momento mais oportuno. Faltaram os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Carmen Lúcia e Rosa Weber. De qualquer sorte, pelo estado atual da votação, já se pode concluir que, por maioria, a Corte Suprema acolheu a inconstitucionalidade dos dispositivos legais questionados, posicionando-se contra o financiamento de campanhas eleitorais por via de doações de pessoas jurídicas.

Com o respeito que é devido à decisão majoritária do Supremo Tribunal Federal, temos que ela não identificou corretamente a principal fragilidade de nosso sistema eleitoral e, com isso, criou um obstáculo pouco democrático à participação legítima e republicana da economia privada no processo político, não harmônico com nossa realidade constitucional. Antes de apontar para os vícios de governança decorrentes do atual sistema permissivo de doações, seria imprescindível constatar o trato inconsistente dos atores políticos, principalmente dos partidos, na atual legislação eleitoral. Um fortalecimento dos partidos como entidades no comando exclusivo das campanhas eleitorais, afastando o voluntarismo das campanhas individuais de candidatos, daria outra qualidade às doações para financiamento indispensável do custosíssimo processo de escolha de mandatários políticos no País, sejam estas advindas de pessoas físicas ou pessoas jurídicas. E a eventual desigualdade na arrecadação de recursos para os partidos, entre aqueles que contam com a simpatia do poder econômico e aqueles que com ela não contam, pode, de lege ferenda, ser perfeitamente compensada com o financiamento público.

Para afirmar a tese contrária, de que doações eleitorais de pessoas jurídicas, em si, não são inconstitucionais e nem sequer inconvenientes para a democracia, estabeleceremos que: (a) não há norma constitucional que veda essas doações, antes elas são perfeitamente compatíveis com o Estado democrático de Direito que proclama como um de seus fundamentos o valor social da livre iniciativa (art. 1.º, caput, IV, da Lei Maior); (b) a participação política de pessoas jurídicas é uma realidade amplamente legitimada em nossa complexa sociedade de massas que não pode ser escamoteada com uso de argumentos de ontem, não consistentes com o mundo de globalização econômica em que vivemos; e (c) as atuais mazelas identificadas como decorrentes do financiamento de campanhas eleitorais por doações de pessoas jurídicas não desqualificam essas doações em si, mas, sim, desqualificam o modo como elas são realizadas, dando espaço para acertos pouco republicanos. Proibir tout court doações de pessoas jurídicas, antes de resolver o problema das mazelas, é como jogar fora a água suja do banho, com o bebê junto: as mazelas continuarão na contabilidade clandestina e a participação legítima e republicana da economia privada no processo político será autoritariamente criminalizada, sem ganho nenhum para nossa democracia.

(a) ausência de norma constitucional proibitiva de doações eleitorais por pessoas jurídicas

Nossa Constituição Federal, como já foi exposto, dá aos partidos políticos uma função central no sistema eleitoral, quando estabelece que a filiação partidária é condição de elegibilidade (art. 14, § 3.º, V). Isso significa que, no Brasil, não há candidatura que não passa pelos partidos. Não há candidatura avulsa. Ao mesmo tempo, a Lei Maior estabelece que a criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos é livre, mas impõe-lhes poucos preceitos a serem observados, além do resguardo da soberania nacional, do regime democrático, do pluripartidarismo e dos direitos fundamentais da pessoa humana. Dentre esses preceitos está o da “proibição do recebimento de recursos financeiros de entidades ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes” (art. 17, caput, II). É verdade que, em não havendo (diferentemente da Lei Fundamental alemã) definição normativa do que é partido e nem descrição genérica de seu escopo no sistema político, deixa a Constituição Federal a paisagem partidária muito solta e aberta. Mas foi uma opção, ainda que disfuncional, do legislador constituinte, que preferiu uma ampla liberdade de moldagem de partidos. Por isso, os preceitos que amarram o funcionamento dessas agremiações são de caráter excepcional e devem ser interpretados estritamente. Quisesse o legislador constituinte restringir o financiamento privado por pessoas jurídicas dos partidos e, portanto, do processo eleitoral que a eles se vinculam, teria o feito nesse mesmo dispositivo do art. 17, caput. Mas não o fez. Limitou-se a proibir o financiamento por governos estrangeiros.

Poder-se-ia argumentar, como o fez a OAB em sua Ação Direta de Inconstitucionalidade, que a proibição de doações eleitorais por pessoas jurídicas decorreria do sistema constitucional como um todo, construído sobre certos pilares como a liberdade, a democracia e o republicanismo, que não se compatibilizariam com esse tipo de financiamento. Mas esse argumento é falho, porque parte do princípio que toda doação por pessoas jurídicas implica abuso de poder econômico causador de assimetrias que comprometem esses pilares e, no mais, daria azo, sempre, a práticas deletérias à boa governança.

Ora, isso não só não é verdade, como se choca frontalmente com o reconhecimento do valor social da livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, caput, IV). Esse reconhecimento tem lugar basilar no nosso constitucionalismo e confere à livre iniciativa, por essa razão, uma função política. O Estado deve protegê-la e permitir a seus atores que exijam do Estado essa proteção. Mas não se trata de atitude passiva, de respeitar as regras do laissez faire, laissez passer simplesmente. Exige-se do poder constituído que informe sua atuação pelo respeito à livre iniciativa, num autêntico dever de due diligence. Entraves desproporcionais à criação de empresas, tributação que sufoque sua existência, fiscalização que se faça arbitrariamente, com permissivo da peita ou do capricho, são fenômenos que cabe ao Estado coibir e deve, por isso, moldar sua legislação e seus regulamentos administrativos nessa direção.

Cabe aos empreendedores privados usar de todos os meios de articulação política republicana e, se necessário, de litígio em juízo, para garantir seu direito de sobrevivência dentro do espaço político assegurado constitucionalmente. Fazer lobby como legítima atividade de grupo de pressão, para se fazer ouvir por detentores de mandatos populares, é parte dessa articulação política e é melhor quando se faz através dos partidos que devem dar sua contribuição à “politische Willensbildung”, à formação da vontade política. A livre iniciativa que se exerce por meio da empresa deve, pois, se articular com o partido ou os partidos que, programaticamente, mais se identificam com suas demandas e, nesse contexto, não há nada de errado se contribuam financeiramente para sua sustentação, desde que o façam à luz do dia, sob os olhos fiscalizadores do Estado e da sociedade. Em outras palavras, a consagração da livre iniciativa como valor social dentre os fundamentos constitucionais do Estado, dá-lhe significado político e legitima a articulação política de seus atores, bem como o financiamento dessa articulação, feito republicanamente, dentro das regras do jogo democrático.

Portanto, uma proibição de doações eleitorais por pessoas jurídicas tout court não só não encontra permissão expressa nos preceitos que regem o funcionamento de partido, como, também, se revela incompatível com o valor social da livre iniciativa no constitucionalismo brasileiro.

(b) a realidade da participação política das pessoas jurídicas no mundo da economia global

A ideia de que a democracia participativa se guia pelo tradicional princípio do one man, one vote, como proclamado pela Ordem dos Advogados do Brasil na petição inicial da ADI 4.650-DF, não passa, nos dias de hoje, de abstração dogmática sem apego empírico. As sociedades contemporâneas são complexas. Isto significa que sua vida, seu governo se desenvolvem na interação plural de grande diversidade de players com copiosos interesses. O eleitor individual é apenas um deles e age associado a outros players, que comungam de seus anseios e lutam por suas demandas. O eleitor não é um sujeito abstrato que se realiza apenas no momento em que deposita seu voto na urna. Ele se articula politicamente muito além da urna. Seu voto pode ser fraco ou ser forte, dependendo da eficiência dessas articulações e, por isso, pode ser, com outros, mais de um voto só. Não é por outro motivo que se dá pesos distintos a votos até na geografia eleitoral brasileira. Um voto no Acre vale mais do que um voto em São Paulo, pois, para se eleger deputado, por exemplo, é preciso de menos votos no Estado do norte, do que no Estado economicamente mais forte do País, eis que as bancadas, no jogo de articulação política, não guardam a mesma proporção com o eleitorado. Assim, comparativamente, one man no Acre não é one vote em São Paulo. O princípio da igualdade não é absoluto no sistema eleitoral em sociedades de massa, mas ponderado.

As pessoas jurídicas, como empresas, cooperativas, fundações, associações ou sociedades civis, entram nesse jogo articulado, sendo igualmente atores do cenário político. Mesmo que não votam, expressam interesses e contribuem para a capacidade de governança com o pagamento de tributos, com a criação de empregos, com a formação de ativos tecnológicos e com o equilíbrio das contas externas pela exportação de bens e serviços. Por isso, é legítimo que queiram exercer influência política para além do vetusto princípio do one man, one vote.

No mundo global, com a livre circulação de ativos, são pessoas jurídicas, as empresas, que dão as cartas. Elas são as beneficiadas diretas dos investimento em mercados de capitais, especulativos ou não, cujos ganhos estão atrelados a riscos decorrentes de atuação governamental. As ondas provocadas pelo revezamento de notícias boas e notícias ruins é que oferecem oportunidades de ganho aos aplicadores. Empresas ganham na medida em que as bolsas movimentam grandes volumes de capitais e, portanto, é de seu interesse o jogo com o risco governamental. Também nesse âmbito elas atuam politicamente, pois sua microeconomia empresarial está umbilicalmente ligada às decisões de macroeconomia em escala global. As pressões dos atores desses mercados moldam políticas dos governos e condicionam sua ação diária. Empresas como pessoas jurídicas ditam o modo de ser de governos e escolhem os que tem maior ou menor viabilidade de se investir nos cargos eletivos da governança. Dizer que, pelo fato de não votarem, não devem interferir no processo eleitoral, é tapar o sol com a peneira.

(c) as mazelas das doações eleitorais de pessoas jurídicas como um problema decorrente da dinâmica de financiamento das campanhas

Aqui foram apontadas más práticas de governança que são causadas pela dinâmica dos financiamentos de campanhas eleitorais no atual arcabouço normativo. O principal problema não é a doação de pessoas jurídicas em si, mas o fato de essas doações desprestigiarem, no mais das vezes, os partidos políticos.

Com os altos custos das campanhas eleitorais – e esse custo é inevitável no país de dimensões continentais, com um eleitorado de quase 142 milhões de votantes aptos (segundo estatística do Tribunal Superior Eleitoral para as eleições de 5 de outubro de 2014) – o montante de seu custeio pelo poder público, como previsto na legislação de regência (fundo partidário e propaganda gratuita em rádio e televisão), é insuficiente. Isso significa que o custeio privado é inevitável. No curto lapso de tempo que se estende entre as convenções partidárias e o início das campanhas eleitorais, também não é razoável impor a candidatos e partidos a arrecadação dos recursos exclusivamente de eleitores individuais, pois tanto exige mobilização que não está ao alcance da maioria das candidaturas e de grande parte das agremiações. O uso de recursos de pessoas jurídicas é, pois, inexorável, pois somente elas são capazes de mobilizar em curto tempo grande quantidade de ativos exigida pela dimensão do chamamento ao voto.

A não ser que se queira confinar todo financiamento eleitoral no poder público, majorando-o de forma realista, as doações de pessoas jurídicas irão persistir nas eleições, seja de modo aberto, público e transparente ou, se formalmente vedado, por via da irrigação clandestina de campanhas. A higidez do processo eleitoral recomenda, pois, a permissão legal dessas doações. Importa saber como devem ser feitas de modo a afastar o risco do toma lá – dá cá pouco republicano entre doadores e futuros mandatários. Não é pecaminoso o desejo dos doadores de influir na ação governamental para criar um ambiente econômico ou normativo mais propício a suas atividades sociais ou empresariais, impróprio é apenas o jogo mesquinho e baixo de clientelismo, de buscar o lucro ilícito imediato, atentando contra normas estabelecidas de contratação pública que garantam competitividade inclusiva e melhor preço para a administração.

Cumpre, pois, para finalizar esta reflexão, examinar qual seria, de lege ferenda, o caminho indicado para garantir, com financiamento público e privado de campanhas, a higidez do processo eleitoral.

4. Um financiamento público-privado, eticamente sustentável das campanhas eleitorais: o desafio brasileiro

A irrigação de campanhas eleitorais com recursos necessários e suficientes para dar visibilidade ao candidato e a suas ideias é tarefa das mais espinhosas em todas as democracias representativas. Há quem sustente que ela devesse ser feita exclusivamente com recursos públicos, permitindo dupla fiscalização, da Justiça Eleitoral e dos órgãos de controle de finanças. Tirando a iniciativa privada desse processo, garantir-se-ia, ademais, igualdade entre os concorrentes, dentro de ponderações objetivas e razoáveis.

O modelo de financiamento público, sob esses aspectos, é o melhor. Não desconhece a complexidade de nossa sociedade, com atores diversos interagindo e buscando interferir nos rumos da política, mas reserva ao poder público o trato com o custeio das campanhas eleitorais, para não contaminar a relação de pressão legítima desses atores com o poder constituído. O único porém é o custo elevado a ser pago pelo contribuinte, mormente numa escala como a nossa, típica de uma democracia de massas espraiada num território vasto. Por isso, contar com recursos privados, se evitada a contaminação da relação entre doadores e mandatários populares, é muito conveniente e, de certa forma, dá vida ao processo político, com a participação maciça de atores sociais em seu suporte material.

Temos que a fórmula para evitar as práticas clientelistas de troca de favores é a centralização das doações nos partidos políticos. Excluir a possibilidade da campanha eleitoral individualista, fora das estruturas partidárias, desfulaniza o apoio material. Partidos são os canais legítimos para acolhimento de demandas dos diversos atores sociais e para sua canalização na formação da vontade política geral. Esses atores devem escolher o partido que melhor sabe interpretar seus anseios e apoiá-lo para garantir sua sobrevivência com todos os encargos que lhe são típicos, inclusive o financiamento transparente e informado da campanha eleitoral de seus filiados candidatos. O partido, por sua vez, deve assumir, em prol de todos os filiados listados como candidatos, os custos de suas campanhas. O quanto deve cabe a cada qual é assunto interna corporis, garantido, apenas, que o menor ou maior apoio deve seguir critério de razoabilidade. Isso pressupõe, é claro, funcionamento partidário democrático, sem caciques dando as cartas na ignorância da vontade da base. Esse sistema seria mais consentâneo com nosso arcabouço constitucional, que só prevê elegibilidade com filiação partidária. É vontade do legislador constituinte que o processo eleitoral seja capitaneado pelos partidos e não por indivíduos em esforço fragmentado por sua própria vitória pessoal.

O maior problema do sistema político brasileiro continua sendo os partidos políticos frágeis, pouco representativos de interesses setorizados em função de unidade programática. Com poucas exceções, são agremiações que pouco ou nada representam a não ser a vontade de seus caudilhos de garantir um espaço político, por menor que seja, suficiente para fazê-los players no jogo de barganha que assegura a governabilidade. São partidos de aluguel, legendas disponíveis para qualquer negócio, que não pressupõe militância e nem programa. Contar com essas agremiações para o custeio limpo de campanhas eleitorais é difícil.

Um sistema de financiamento eleitoral consistente que esteja livre das amarras espúrias pressupõe uma reforma partidária e a vontade política do órgão de registro partidário de levar a ferro e fogo a exigência de cumprimento de requisitos legais para a constituição dos partidos políticos. Diferentemente do que tem sido a tônica vigente, não há que se facilitar sua criação. Pelo contrário: é necessário dificultá-la, para que aquelas agremiações que consigam superar as barreiras legais sejam realmente representativas de demandas na sociedade. Como exemplo apenas, vicia essa representatividade a coleta de “apoiamentos” para criação de partidos (cf. art. 9.º, caput, III, e § 1.º, da Lei dos Partidos Políticos) com pranchetas de formulário em mãos de cabos contratados. Os eleitores abordados nesse processo não expressam real apoio a um novo partido que sequer conhecem e não os representa. Muito mais, preenchem o formulário apenas para se livrar do cabo contratado, um “chato” a serviço de atores desconhecidos. É necessário exigir que o apoiamento seja expresso pelo eleitor no cartório de sua zona eleitoral, impondo-lhe que gaste um mínimo de tempo com o comparecimento pessoal e facilite à Justiça Eleitoral a conferência da autenticidade de sua vontade. Dir-se-á que essa imposição consumirá muito tempo e transformará o processo de criação de partido em tarefa hercúlea. Mas é esse um dos sentidos dessa imposição: dificultar para garantir consistência, autenticidade e representatividade na fundação partidária, como um trabalho coletivo e não como um projeto pessoal de alguns atores oportunistas.

Com uma nova paisagem partidária, menor mas que retrate melhor o conjunto dos atores sociais em suas demandas, seus interesses e suas cosmovisões, será possível dar qualidade ao financiamento privado de campanhas eleitorais. Esse deve conviver, como é o caso hoje, com o financiamento púbico, que deve se restringir ao papel de compensar as naturais desigualdades no suporte aos partidos em virtude da preferência do poder econômico por alguns, a fim de que também aquela agremiação cujo programa e cuja atuação não acolhe os interesses do grande capital possa subsistir, concorrer com chances de vitória eleitoral e se tornar uma alternativa de poder. Através dessa fórmula, a proibição de doações eleitorais por pessoas jurídicas pode ser vista como um subterfúgio para a ineficiência de nosso sistema político no presente, pois, no contexto de um partidarismo sadio, essas doações deixam de ser um risco à qualidade da governança e convivem democraticamente com outras formas de arrecadação de recursos para campanhas, dando espaço para todos os grupos de pressão do País, num quadro real do que eles representam na vida da Nação.

* Doutor em Direito pela Ruhr-Universität Bochum (Alemanha), Professor Adjunto da Universidade de Brasília, Subprocurador-Geral da República, exercendo atualmente a função de Vice-Procurador-Geral Eleitoral